四川省高级人民法院
民事判决书
(2000)川民终字第X号
上诉人(原审原告)刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，四川省成都国际经济文化交流中心工作，住（略）。
委托代理人史世娟，四川华川正大律师事务所律师。
委托代理人李建，宜宾戎星律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，四川省长宁县蜀南竹海翡翠度假村总经理，住（略）。
委托代理人李祖军，重庆市新山城律师事务所律师。
委托代理人翁文华，四川宜宾恒进律师事务所律师。
原审第三人刘某乙，女，X年X月X日出生，汉族，四川省长宁县蜀南竹海翡翠度假村副总经理，住（略）。
上诉人刘某甲因财产所有权纠纷一案，不服宜宾市中级人民法院(1998)宜民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年3月13日受理后，依法组成合议庭，于3月24日公开开庭审理了本案。原审原告刘某甲及其委托代理人史世娟、李建，原审被告刘某甲及其委托代理人翁文华、李祖军出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定刘某甲与刘某甲虽未签订书面合伙协议，但其合伙行为有长宁县工商局认可的《企业变更申请书》及多人证实。在建设、经营度假村的过程中，刘某甲提供资金较多、劳务较少，刘某甲提供劳务较多、资金较少，双方的实际行为符合《民法通则》规定的合伙行为，双方的法律关系构成事实上的合伙关系，而不是委托与被委托的关系。由于双方未签订合伙协议，没有健全的财会制度和账目，双方对出资金额和权益分配争议较大。根据双方提供的证据、证据线索和本院查实的证据，刘某甲向度假村投资的外币、实物折算为人民币（略）元，本院予以认定；刘某甲诉称度假村的财产由其全部投资，产权属其全部所有的《长宁县蜀南竹海翡翠度假村投资说明》、《翡翠度假村法人代表何树成关于度假村产权的说明》的内容与实际查证的事实不符，本院不予认定；刘某甲向度假村原始投资（略）元，有出借人罗世才等人的证言，长宁县工商局《企业法人申请开业登记注册书》认定的注册资金额，刘某甲、刘某甲的父亲刘某清的《声明书》，刘某甲在刘某甲投资以前投入度假村建设的部分原始开支凭据等证据佐证，应予认定；刘某甲诉称还曾向度假村投入资金（略）元，虽有出借人何学斌等人的证言证明，但无原始借据和其他证据证明，其证据不充分，本院不予认定。综上所述，度假村为刘某甲、刘某甲投资投劳共建，属双方共有。刘某甲原始投资为人民币（略）元，刘某甲原始投资为人民币（略）元，开业前银行贷款（略）元，未交规费、税金、设计费（略）元，合计为（略）元。该合计额与1994年3月31日重置完全价值的少量差额，属双方投劳自建的节约部分。双方应以各自的投资数额为基础划分其所占度假村的所有权份额。由于刘某甲在度假村的建设和经营管理中投入了较多的劳务，应酌定分享度假村的财产份额。刘某甲从度假村向成都海丰人造板公司给付的人民币（略）元，属度假村与成都海丰人造板公司的经济往来关系，不属本案度假村产权之争的处理范围。刘某甲向刘某甲支付的人民币（略）.5元，属双方利润结算关系，应另行处理。第三人刘某乙称未向度假村投资，不享有度假村所有权的意思表示真实，本院予以认可。据此，判决：四川省长宁县蜀南竹海翡翠度假村财产的所有权，由刘某甲享有66%的份额，刘某甲享有34%的份额。
刘某甲上诉称，其与刘某甲系委托代理关系，刘某甲至今仍是国家公务员，不具备合伙的投资主体资格，双方也未签订有合伙协议。刘某甲的工资收入不足以证明其有（略）元的出资能力，且不能提供原始投资凭证，其所提供的（略）元投资的证据均系间接证据，不能形成证据锁链，原判认定刘某甲投资（略）元缺乏事实依据，认定刘某甲是合伙人、度假村是合伙企业缺乏法律依据。原判认定刘某甲仅投资（略）元，未完全认定其投资数额，且外汇折算有误。请求撤销原判，依法改判。
刘某甲辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理公正，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，二审庭审中，双方当事人当庭表示对原判认定的下列事实无异议：
刘某甲与刘某甲系弟兄关系，两人与刘某乙系姐弟关系。1992年7、8月左右，刘某甲与刘某甲在成都协商在国家级风景名胜区蜀南竹海翡翠长廊景点修建度假村，但双方未签订书面协议。随后，刘某甲就开展度假村的筹建工作。当时，刘某甲在日本国留学。1992年10月15日，长宁县蜀南竹海翡翠村(1994年2月3日更名为长宁县蜀南竹海翡翠度假村，下称“度假村”)以隶属于长宁县竹海管理处的集体企业名义办理了工商登记手续，法定代表人为某某强的岳父何树成，注册资金为（略）元。度假村办理有关土地征用手续后，长宁县国土局于1992年11月5日向度假村核发了建设许可证，刘某甲组织人员开工自建。建设期间，未向有关建设主管部门交纳的规费、税金、建筑设计等费用，概算合计为（略）元。1992年11月17日起，刘某甲开始从日本国向度假村投入首笔资金，用于度假村建设。根据刘某甲提供的外汇汇款回单载明的金额，截止1993年7月29日，先后汇到（略）美元；1993年6月16日至1993年12月18日，汇到日元总计为（略）元；1994年4月14日，刘某甲从日本国向度假村邮寄日本式观赏洋娃娃、装饰和服等物，申报价值为（略）日元，按汇出日国家买入价折算为人民币（略）元。原审法院到长宁县邮政局、重庆市渝中区邮政局等单位调查查明，刘某甲从1992年11月17日至1993年9月15日，汇回的美元总金额为（略）元。以上外币有6000美元由刘某甲在重庆市渝中区邮政局以国家买入价兑换为人民币（略）元，其余外币均由刘某甲在重庆市解放碑附近民间兑换为人民币。当时民间兑换价为一美元兑换人民币约为8.3至8.4元，100日元兑换人民币约为8.5元。中国人民银行宜宾市中心支行外汇管理办公室认为以上民间兑换价符合当时的情况。按上述较高兑换价折算，刘某甲汇回的实物、日元、美元共折算为人民币（略）元。在度假村建设期间，由刘某甲组织施工并负责财务管理，无健全的财务账目。在此期间，刘某甲辞去了长宁县税务局领导职务，调到长宁县旅游管理局工作，主要从事度假村的建设、经营管理。刘某甲在留学期间曾回国到度假村指导。1994年3月31日，度假村建成时，房屋建筑面积为2039.9平方米，用地面积为4660平方米，属国有土地划拨。度假村建设经营期间，刘某甲又在成都市与他人合资开办成都海丰人造板公司，1993年9月23日至1994年9月28日，刘某甲分3次从度假村向成都海丰人造板公司转款（略）元人民币。度假村开业后，取得了一定的经济效益，刘某甲付给刘某甲人民币（略）.5元。一审诉讼中，经刘某甲申请，原审法院从度假村依法先予执行（略）元给刘某甲。1994年4月1日前，度假村在银行贷款余额为（略）元人民币。截止1999年1月12日，度假村在银行贷款余额为人民币（略）元。经原审法院委托，宜宾市审计师事务所于1999年9月16日对度假村在建资产和经营后的资产分别进行了评估，结论为：1994年3月31日重置完全价值合计为（略）元人民币，其中土地使用权出让金（略）元未交；1999年6月24日，重置完全价值合计为（略）元，其中土地使用权出让金（略）元未交。1994年4月30日，度假村法定代表人何某成分别以个人和集体名义向刘某甲出具了《长宁县蜀南竹海翡翠度假村资金来源说明》、《翡翠度假村法人代表何树成关于度假村产权的说明》，称截止1993年4月30日度假村固定资产投资共（略）元，全部系刘某甲投入，其产权全部属刘某甲所有。另外在申报房地产申请表中载明刘某甲投资（略）元。上述两份《说明》的落款日期为1993年4月30日，但度假村实际开业日期为1994年4月1日。两份说明载明的固定资产投资额无原始单据证明，也未经资产评估。1998年11月20日、22日，何树成及双方当事人之父刘某清分别发表经公证部门公证的《声明》，称制作上述两份《说明》的目的是作为刘某甲到日本筹资时的资信证明之用，所载明的度假村投资总额以及资金全部由刘某甲投入系虚假的。
1996年8月31日，刘某甲、刘某甲对度假村财产收益分配问题进行协商，但未达成共识。1997年4月12日，双方签订《度假村内部经营管理协定》，该协议明确由刘某甲任总经理，全面负责经营管理，刘某甲任董事长兼副总经理，分管财务，但该协议未实际履行。1996年11月11日，度假村向长宁县工商局递交《企业变更申请书》，要求将度假村由集体企业变更为私营企业。同年12月10日，长宁县工商局审查同意将度假村所有制性质由集体企业变更为私营企业，法定代表人由某树成变更为刘某乙。一审诉讼中，第三人刘某乙承认不享有度假村所有权份额。
庭审中，双方当事人围绕争执焦点和各自的主张，举证、质证和辩论情况如下：
1、关于刘某甲是否具备合伙投资主体资格的问题。刘某甲认为刘某甲至今仍是国家公务员，按照党和国家有关政策的规定，党政机关工作人员一律不准经商办企业，故刘某甲不具备合伙的主体资格。刘某甲则称，中共中央办公厅、国务院办公厅1992年6月26日中办发[1992]X号《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》允许党政机关干部从事经营活动。但同时，该《通知》强调县及县以上党政机关在职干部一律不得经商、办企业，不得兼有党政机关干部和企业职工双重身份。
2、关于刘某甲是否投资、审计验资证明是否真实的问题。刘某甲主张其对度假村共投资（略）元，其依据有：(1)1992年10月19日长宁县审计师事务所长县审计验(92)字第X号审计验资证明书，确认度假村注册资金（略）元属实。(2)1998年11月20日、11月22日何树成、刘某清分别以经公证部门公证的《声明》，证明在刘某甲投资度假村前，由何树成召集家人开会决定开办度假村，筹集资金（略）元，由何树成出资（略）元、何晓玲（略）元、何晓明（略）元、何学斌（略）元、杨国安（略）元、罗世才（略）元、刘某甲（略）元。刘某甲参与度假村投资后，其他投资人将其原始投资（略）元转借给刘某甲作为其投资后均退出度假村。(3)刘某甲称对度假村进行了前期投资，且一审庭审中刘某甲也承认刘某甲有前期投入。刘某甲主张其前期投资由三部分组成：第一部分是其在1992年10月至同年11月21日对度假村的前期投入资金（略）.50元并提供了其相关投资凭证，其中11月21日的购水泥款（略）元系在刘某甲11月17日第一笔汇款兑换之后；第二部分为筹建度假村而支出的考察等费用（略）元，但无相关证据证明；第三部分是于1992年10月20日动工11月中下旬完工的度假村停车场堡坎工程，系由其自己投资，按照宜宾市审计师事务所1999年9月14日《长宁竹海翡翠度假村资产评估报告书》的认定，该工程的重置完全价值为（略）.14元，重估价值为（略）.98元，对此，刘某甲虽提供有证人证某以证明该工程开工、竣工时间，但未能提供其投资凭证。(4)唐邦秀、邹正英、刘某蓉、曾晓华、梁明莉、刘某萍证明共借款（略）元给刘某甲，刘某甲称上述（略）元已投入度假村，但不能提供原始投资凭证，且未提供借款借条。刘某甲认为，刘某甲主张投资（略）元注册资金，但既不能提供该款的银行存款凭证，也不能提供其实物折算的证据，长宁县审计师事务所出具的（略）元验资证明缺乏事实依据。刘某甲主张另外（略）元的投资，但不能提供原始凭证，且无原始借条，所提供的证据均系证人证某，属间接证据，不能证明已实际投入度假村，故不能形成证据锁链。关于刘某甲前期投资的问题，刘某甲在承认一审庭审中对此予以认可的同时，认为刘某甲后来已用度假村所得收入偿还，但不能提供相应依据；同时还认为刘某甲在庭审中承认度假村未建账，却又提供对其有利的部分所谓原始投资凭证，本身就前后矛盾，故对刘某甲提供的所谓原始投资凭证不应认定。
3、关于原判认定刘某甲投资数额及外汇换算是否有误的问题。刘某甲认为，其对度假村的投资方式有三种，即外汇汇款、实物、当面交款给刘某甲。原判仅认定了汇款和实物这两种投资方式，且认定数额不正确，主张除了原判认定的（略）元投资款外，还有部分汇款原判未予认定，但未明确提出这部分汇款的数额，且不能提供相应的汇款凭证。关于当面交款（略）美元给刘某甲的问题，刘某甲称刘某甲在一审开庭审理过程中曾予以承认，且1994年4月30日的两份“说明”对此也认可，同时提供了其前妻周敏之父周树舜于1999年6月16日的《证明材料》。刘某甲对此予以否认，并认为1994年4月30日的说明与事实不符，周树舜的证词无其他相应证据印证，不能采信。关于外汇兑换的汇率问题，刘某甲主张当时和刘某甲约定应按黑市汇率最高价兑换，而原审法院在换算时未按黑市最高价进行折算，但其未提供当时黑市的最高换算汇率及依据。
4、关于1996年8月31日《关于翡翠度假村财产所有权及收益分配协议书》的真实性问题。刘某甲认为该协议系由四川大学的杨文武违背其真实意思表示所起草的，故双方未签字认可，不具有任何效力。但承认当天晚上双方确实对此进行过协商，但无结果。刘某甲则认为，杨文武在该协议上亲笔注明“本协议由我按照刘某甲的意见起草并制作后，交给刘某甲的父亲”，表明该协议书反映了刘某甲的真实意思表示，应具有法律效力。
本院认为：
关于刘某甲是否具备合伙投资主体资格的问题，党和国家关于党政机关干部不得经商办企业的政策规定，系从党内和行政上对党政机关干部的约束，违反此规定，导致的是对违规人员的党纪和行政处分。判断公民、法人是否具备合伙投资主体资格，其法律依据应当是《中华人民共和国民法通则》的有关规定。本案中，刘某甲系完全民事行为能力人，依法享有从事民事行为的权利并独立承担其民事行为所产生的法律后果。因此，刘某甲在法律意义上具备合伙投资的主体资格。刘某甲关于刘某甲至今仍是国家公务员，因而不具备合伙主体资格的上诉主张不能成立。同时，刘某甲称其与刘某甲之间系委托代理关系，刘某甲仅仅是接受其委托经营管理度假村，但不能提供双方之间委托代理关系的证据。故刘某甲的该项上诉主张不能成立。
关于刘某甲是否投资的问题。刘某甲主张对度假村投资（略）元，由（略）元注册资金和（略）元借款两部分组成。从刘某甲举证情况看，（略）元注册资金中包括以下三部分：(1)刘某甲称其为筹建度假村支出考察费（略）元，但不能提供相关证据予以证明，故该部分主张不能成立。(2)刘某甲称1992年10月20日至11月下旬为修建度假村停车场堡坎工程支付了（略）元左右的工程款，但不能提供其支付该工程款的凭证，且所提供的证人证某仅证明了该工程的开工、竣工时间，未能证明工程款是由刘某甲支付的，故刘某甲主张以宜宾市审计师事务所《长宁竹海翡翠度假村资产评估报告书》认定的该工程重置价作为其对度假村投资构成的主张不能成立。(3)刘某甲称其在1992年10月至同年11月21日对度假村前期投入资金（略）.50元，经查刘某甲第一笔从国外汇款的兑换时间为1992年11月17日，在此之前度假村的筹建、修建工作已启动，需要支付相应的费用，且刘某甲在一审庭审中也承认刘某甲对度假村前期投入了资金，因此，刘某甲在刘某甲第一笔外汇汇款兑换前投入度假村的资金，即刘某甲主张的1992年10月至11月21日的（略）.50元扣除11月21日的（略）元水泥款后尚余（略）.50元，该款应认定为其个人对度假村的投入。刘某甲辩称刘某甲上述前期投入度假村的款项已用度假村的经营收入偿还，不应作为刘某甲个人投资，但不能提供证据证明，故其辩护理由不能成立。刘某甲为证明其对度假村投入（略）元注册资金，还提供了1998年11月20日、11月22日其岳父何树成、其父刘某清的《声明》予以证明，该声明虽载明何树成等六人将其投资款转为刘某甲名下，但刘某甲不能提供上述六人对度假村的原始投资凭证，且无其他相应证据印证，不能形成证据锁链，故对上述两份声明不予采信。刘某甲主张除上述款项外，还向唐邦秀等人借款（略）元投入度假村，但既不能提供原始投资凭证，又不能提供借款借条，更不能证明该款已实际投入度假村，唐邦秀等人的证言属间接证据，且无其他证据相印证，故对唐邦秀等人的证言不予采信，刘某甲关于（略）元投资款的主张不能成立。
关于原判认定刘某甲投资数额及外汇换算是否有误的问题。刘某甲主张向刘某甲当面支付（略）美元，并提供了其前妻之父周树舜的证词，但该证人证某无其他证据相印证，且刘某甲对此予以否认，故该证词缺乏证明力，本院不予采信。刘某甲主张原判未完全认定其外汇汇款数额，但既未提供未予认定的外汇数额，又不能提供其汇款依据和线索，故其此项上诉主张不能成立。原审法院在将刘某甲的外汇汇款换算为人民币时，依据有关部门的意见，已按当时的民间最高兑换率进行了换算，其换算的兑换率合乎情理，并无不当。刘某甲主张按当时的黑市汇率最高价兑换，但并未提供具体的兑换率，故对其此项主张本院不予支持。1996年8月31日《关于翡翠度假村财产所有权及收益分配协议书》仅反映了刘某甲、刘某甲曾对度假村有关问题进行过协商，因双方未在该协议书上签字，故该协议并未成立，对双方当事人均无约束力。刘某甲主张该协议具有法律效力的理由不能成立。
综上所述，由于刘某甲、刘某甲对度假村的投资经营管理缺乏书面的协议，致使度假村的运作管理不规范。刘某甲在对度假村进行前期投资（略）.50元的同时，投入了大量精力筹建度假村并进行经营管理，为度假村的发展作出了贡献。刘某甲通过外汇汇款等形式，向度假村投入资金（略）元，并通过一定形式参与了度假村的经营管理。从本案的实际来看，度假村的财产积累系靠双方的投资、经营发展所得，且这种经营管理系技术性的劳务，在度假村的发展中起了重要作用。按照《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第五十条规定之精神，双方对度假村的经营管理应视为双方对度假村的技术性劳务投入。本案中尽管双方当事人之间没有书面合伙协议，但双方对度假村均已实际投资，并通过不同的形式对度假村共同管理、均提供了技术性的劳务，且刘某甲的投资行为在前、刘某甲的投资行为在后，双方当事人间的这种共同投资、共同经营管理的行为具备合伙的条件，已形成了事实上的合伙关系，依法应予保护。度假村经营积累的财产，应归双方共有。鉴于双方无书面协议约定资金投入和技术性劳务投入在总投入中所占的比例，结合本案实际，应确认双方资金投入占总投入的80%，技术性劳务投入占总投入的20%。在资金投入所占的80%份额中，按照双方的投资数额多少确定双方在度假村资产中的应占份额；在技术性劳务投入所占的20%份额中，考虑到刘某甲对度假村的经营管理作出了重要贡献，应确认刘某甲享有其中70%的份额。据此，刘某甲享有度假村财产22.59%、刘某甲享有77.41%的份额。原判认定刘某甲、刘某甲合伙关系成立正确，但认定刘某甲投资数额有误，确定双方对度假村财产所享有的份额不当，应予纠正。原判认定刘某甲从度假村向成都海丰人造板公司给付的人民币属度假村与海丰公司的经济往来关系，不属本案度假村产权之争的处理范围，以及刘某甲向刘某甲支付的人民币（略）.50元，属双方的利润结算关系，应另案处理正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
变更宜宾市中级人民法院(1998)宜民初字第X号民事判决为：四川省长宁县蜀南竹海翡翠度假村财产所有权，由刘某甲享有77.41%的份额，刘某甲享有22.59%的份额。
二审案件受理费（略）元，由刘某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长汪世波
审判员周述蓉
代理审判员陈敏
二○○○年六月六日
书记员李永晴
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