攀枝花市中级人民法院
民事判决书
(2000)攀经再字第X号
上诉人(原审被告)攀枝花市颐鑫工贸有限责任公司。住所地：本市X村。
法定代表人何某某，系该公司经理。
委托代理人陶成芳，攀枝花市律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)攀枝花市第二建筑工程公司。住所地：本市华山。
法定代表人苏某，系该公司经理。
委托代理人宋建明，攀枝花利锋律师事务所律师。
委托代理人赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川盐亭县人，原系攀枝花市第二建筑工程公司七分公司施工负责人(项目经理)，住（略）。
上诉人攀枝花市颐鑫工贸有限责任公司(以下简称颐鑫公司)因建设工程承包合同欠款、质量纠纷一案，不服攀枝花市东区人民法院(1999)攀东经再字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审认定的事实和判决结果：
原判认为，颐鑫公司与攀枝花市第二建筑工程公司(以下简称市建二公司)所签订的建筑施工合同为有效合同，市建二公司为颐鑫公司修建的挡墙、住宅楼工程，未按合同约定期限交付使用，且未能确保工程质量，应承担违约责任，支付违约金。该工程事后经市建二公司出资返修后已达到合格工程等级要求，颐鑫公司应当支付工程尾款并返还保证金。工程返修所发生的费用由市建二公司自行承担。在工程施工过程中颐鑫公司未经设计部门同意擅自变更设计和另行确定其他施工队伍施工的部分工程所产生的质量问题由颐鑫公司自行负责。颐鑫公司提出的该工程属免税工程，税金应从总造价中扣除的主张，证据不足，不予支持。颐鑫公司关于陈金保、朱贵均、张长俊应返还借款和多支付部分款项的主张属另一法律关系，应另案处理。依照《中华人民共和国经济合同法》第三十四条，国务院《建筑安装工程承包合同条例》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条之规定判决颐鑫公司给付市建二公司工程尾款（略）.91元及利息(按同期银行流动资金贷款利息计至付清止)；颐鑫公司退还市建二公司工程保证金（略）.00元及利息(按银行同期存款利息计至付清止)；市建二公司向颐鑫公司支付违约金（略）.50元。
颐鑫公司上诉称：(一)该工程质量仍然不合格，市建二公司不仅拖延工期，致使该工程没正式交工，后经返修后，仍有几项未达到合格要求。(二)工程总造价（略）.00元是完全按工程合格标准计算出来的，一审法院以此合格工程的造价来计算不合格工程是不合理的，且水电造价（略）.00元是上诉人方承担的，故应从中减去该部分造价才合理。(三)关于颐鑫公司为市建二公司代付的各项款项，一审法院在认定和计算中，有部分不准确。(四)颐鑫公司为该工程向银行贷款（略）元，截止今年元月30日止银行利息为（略）.00元，应由市建二公司赔偿。(五)既然该工程质量不合格一审法院就不应判决颐鑫公司退还质保金，而且工程尾款颐鑫公司不应承担利息。
经审理查明，1994年11月25日，攀枝花市东区冶炼钢改厂(以下简称钢改厂)作为甲方与市建二公司签订了一份建筑施工合同。合同主要内容约定，甲方将钢改厂家属住宅、挡墙工程交乙方修建，工程总造价暂定为（略）.00元。结算方式按四川省(1990)定额和市造价管理站有关规定按实办理决算。工程所需用的各种建筑材料、机械设备、用具等均由乙方自行负责解决。甲方不支付预付款给乙方，全部工程款由乙方垫支，工程竣工后，工程造价由甲方委托市造价管理站审批，一月内甲方付清乙方所有款项。乙方在订立合同时向甲方交纳工程质量、工期信誉保证金（略）元。工程完工后，由甲方按(银行存款利息)付给乙方本息。验收标准按市建筑工程质量检查站的有关规定和标准执行，工程质量合格，力争优良。每项隐蔽工程，须经质检站检查验收后，才能进行下道工序。如有违约，必须按工程总造价的10%赔偿对方。工程必须在1995年2月25日全部完工。此外，双方还明确了现场代表。合同签订后，钢改厂和市建二公司均在合同上加盖了公章。市建二公司向钢改厂交纳了保证金（略）元。随后，市建二公司的施工队伍进驻施工现场，于1994年12月2日开始修建挡墙工程，同月28日开始修建住宅楼工程。施工过程中，钢改厂未委托市工程质量监督站的有关人员到现场监督施工。钢改厂未经设计部门同意，便与市建二公司协商将住宅楼原厨房、厕所、阳台设计的现浇楼地板、层面，变更为预制板楼地板、层面。双方还约定，住宅楼的水、电安装工程由钢改厂另行确定其他施工队伍进行安装。1995年4月17日钢改厂与市建二公司对住宅楼层面、厨房、厕所、阳台进行关水试验合格。同年5月3日钢改厂在未组成相关部门参加的情况下，双方办理了工程竣工验收。
其后，市建二公司收工程款未果，于1996年8月5日向攀枝花市东区人民法院提起诉讼。同月12日，钢改厂委托攀枝花市建设工程质量监督站技术咨询服务部(以下简称市质监站咨询部)对住宅楼工程质量进行检验发现：①楼地面二至三层水泥砂浆地面多处出现超标准开裂、空鼓，应返工处理；②内墙面抹灰不符合质量要求，暴籽严重，影响美观；③厨房、厕所、阳台施工不符合设计要求，设计规定厕所、厨房、阳台应低于室内地面3-5cm，施工中除一阳台外，其余厕所、厨房、阳台标高均与室内地平一样，现已无法再处理；④三楼阳台出水口高于阳台台面，不利于排水，要作处理；⑤层面防水达不到规范要求，关于检验，三楼室内每间层面严重渗漏，应按施工规范和设计三布四油的要求返工处理；⑥层面翻水部分未做压条压实，需要补做；⑦照明线路未按设计敷成暗线，全部做成明线，未按设计要求施工；⑧设计一至三层安装配电箱，安际未安装；⑨经审核竣工资料，部分质量资料不齐，鉴定意见为：该工程达不到合格工程等级要求。1997年2月1日，市质监站咨询部受钢改厂委托对挡墙工程提出处理意见为挡墙转角两侧面未设沉降缝，要求补设沉降缝。同年6月13日攀枝花市东区人民法院作出判决，其中第三项判决为市建二公司在判决生效后二个月内对钢改厂住宅楼的不合格部分进行返工(项目以市质检站鉴定意见中的不合格项目为准)。攀枝花市东区人民法院在执行过程中，由市建二公司出资，攀枝花市东区人民法院指定攀枝花市光明建筑工程公司对该住宅楼九个方面的问题进行了返工处理。1998年6月30日，市质监站咨询部经复查：①楼地面、内墙面、层面防水、层面翻水四个方面的质量问题经返修能达到合格要求；②厨房、厕所、阳台施工不符合设计要求，建议由建设单位与施工单位协商，明确责任解决；③一至三楼未安装配电箱问题，由水电安装单位按设计要求处理，达到设计要求。最后鉴定意见为该工程能达到合格工程等级要求。
同时查明，1995年5月14日市建二公司作出工程预算书，由钢改厂委托攀枝花市科技开发交流中心建经咨询部核算。经核算，钢改厂外挡墙工程造价为（略）.00元，住宅楼工程造价为（略）.00元，水安装工程造价为（略）.00元，电安装工程造价为（略）.00元，全部工程总造价为（略）.00元(其中含税（略）元)。
又查明，钢改厂已付市建二公司现金（略）元，代市建二公司付材料款为：车明友砂石款（略）.00元；余秀林砂石款8064.00元(实付6064.00元)；余秀明砂石款6578.00元(实付4000.00元)；双银海砂石款（略）.00元(实付3000元)；刘华元砂石款（略）.00元；昔格达砖厂（略）.00元(实付（略）元)；唐发权款（略）.00元(实付6100元)；红砖款741.00元；水泥款425.00元；灯泡、灯头款26.00元；扫把款10.00元；玻璃款250.00元。钢改厂与市建二公司协商约定折抵工程款的部分为：水电费3000.00元；挡墙土方3207元；挡墙勾缝（略）元；挡墙增设沉降缝1200元；钢改厂提供人工、材料折抵工程款为：钢材（略）.00元；钢门（略）.16元；钢窗7679.36元；水安装人工费1361.80元；上水材料4747.77元；电安装人工费965.00元；电器材料费9482.72元(此项费用双方未能协商一致，又未能提供证据证明，因此一审法院按双方各一半负担此项费用)。另外，钢改厂已退回市建二公司质保金（略）.00元。
再查明，市建二公司在承建该工程过程中，项目经理赵某某于1993年至1995年初，累计向巴德清借款（略）.00元，后经市建二公司、钢改厂、巴德清三方书面协议将该笔借款的本息共计（略）.00元，转移给钢改厂向巴德清偿还，此款在市建二公司工程款中扣除。攀枝花市金杰汽车内胎厂(原钢改厂)于1996年2月8日向巴德清出具了欠条。还查明，攀枝花市东区人民法院于1998年11月20日以(1998)东经监字第X号民事裁定书裁对该案进行再审。钢改厂于1995年9月更名为攀枝花市金杰汽车内胎厂，法定代表人为某朝杰，其后又于1999年10月更名为攀枝花市颐鑫工贸有限责任公司。
本院认为，颐鑫公司与市建二公司签订的建筑施工合同合法有效，双方应按合同约定全面履行。市建二公司未能在合同约定期限内交付工程，且该工程确实存在质量问题，对此，市二公司应承担违约责任。颐鑫公司在施工中自行变更设计和更换施工队伍所产生的工程质量问题应由颐鑫公司自行负责。住宅楼工程原来虽然存在质量问题，但经过返工处理后，经市质监站咨询部鉴定为合格工程。因此，颐鑫公司上诉称该工程仍有质量问题的主张本院不支持，工程造价应以市科技开发交流中心建经咨询部核算结论为准。挡墙工程款，由于颐鑫公司与市建二公司已就挡墙工程的有关抵扣费用达成了协商意见，双方均无异议。因此，挡墙工程的工程款按市科技开发交流中心建经咨询部核算的造价减去双方约定的抵扣费用来算是正确的。颐鑫公司与市建二公司所争议的电器材料费（略）.44元，此笔费用由于双方均提供不出相应证据，应按各自承担一半即9482.72元来确定。颐鑫公司代市建二公司付各种材料费的金额应以市建二公司将该批债务转移给颐鑫公司的金额来确定，一审法院以颐鑫公司实际支付给债权人的金额来计算该项费用是不当的，颐鑫公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。颐鑫公司代市建二公司付巴德清欠款的金额应以该笔债务转移之时(1996年2月8日)攀枝花市金杰汽车内胎厂(现更名为颐鑫公司)向巴德清出具的欠条金额（略）元来确定，该笔借款在此之后产生的利息不应由市建二公司承担。上述款项应在颐鑫公司付给市建二公司的工程款中一并扣除。颐鑫公司上诉提出的市建二公司在施工中使用其价值（略）元盘元的主张，因无证据证明，本院不予支持；颐鑫公司在上诉状中提出的市建二公司在施工中欠米店和肉店的米款和肉款应在工程款中扣除的主张，因此款不在市建二公司转移给颐鑫公司的债务之中，且属另一法律关系应另案处理。颐鑫公司上诉提出的为建该工程向银行贷款（略）.00元所产生的利息为（略）.00元，要求市建二公司赔偿的请求，因该笔贷款与该工程事实上没有必然联系，也并非该工程质量问题所产生的直接损失。因此，对颐鑫公司的这一主张，本院不予支持。
上诉人的上诉理由部分成立，一审法院认定事实部分不清，判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定判决如下：
一、撤销攀枝花市东区人民法院(1999)攀东经再字第X号民事判决。
二、颐鑫公司给付市建二公司工程余款（略）.19元及利息(利息按中国人民银行同期流动资金贷款利息计至付清之日止)，在本判决生效后30日内付清。
三、颐鑫公司退还市建二公司保证金（略）.00元及利息(按中国人民银行同期存款利息计至付清之日止)，在本判决生效后30日内付清。
四、市建二公司支付颐鑫公司违约金（略）.50元，在本判决生效后30日内付清。
一审案件受理费4571.87元，其他诉讼费3000.00元，合计7571.87元，颐鑫公司负担5300.31元，市建二公司负担2271.56元；二审诉讼费7572.00元，颐鑫公司负担5300.40元，市建二公司负担2271.60元。
本判决为终审判决。
审判长黄开森
审判员饶庆华
代理审判员龚卫东
二000年四月十日
书记员夏芸
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