原公诉机关封丘县人民检察院。
原审上诉审人（原审被告人）申某兵。
辩护人李某某、刘某某，河南师大方正律师事务所律师。
封丘县人民检察院指控被告人申某兵犯贪污罪、挪用公款罪、挪用资金罪、职务侵占罪、私分国有资产罪、非法持有枪支罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪一案，封丘县人民法院于2006年4月26日作出(2005)封刑初字第X号刑事判决。被告人申某兵不服，提出上诉。新乡市中级人民法院于2006年6月8日作出（2006)新刑终字第X号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，申某兵提出申某。本院于2007年2月13日作出(2006)豫法刑立字第X号刑事决定，提审本案，于2009年4月16日作出（2007）豫法刑再字第X号刑事裁定，撤销新乡市中级人民法院(2006)新刑终字第X号刑事裁定和封丘县人民法院(2005)封刑初字第X号刑事判决，发回封丘县人民法院重新审判。封丘县人民法院于2009年11月19日作出(2009)封刑初字第X号刑事判决。宣判后，封丘县人民检察院提起抗诉，申某兵提出上诉。新乡市中级人民法院于2010年4月29日作出（2010）新刑二终字第X号刑事判决。上述判决发生法律效力后，申某兵不服，再次向本院申某。本院于2010年11月5日作出(2010)豫法刑申某第X号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2011年7月22日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员赵林涛、涂图敏出庭履行职务，原审被告人申某兵及其辩护人李某某、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
（一）贪污罪
封丘县人民法院一审查明，1999年4月份，河南省新乡市华新棉纺织厂（以下简称华新厂）与山东省的姚XX共同出资开办茌平县华昌纺织有限责任公司（经下简称华昌公司），后华新厂于2002年4、5月份撤回投资。撤资时，华新厂派往华昌公司任出纳的许XX将华昌公司小金库的现金x.34元以河南省新乡市华羽纺织有限公司（以下简称华羽公司）为收款人汇到卫辉市，被告人申某兵指使杨XX将此款由华羽公司背书转到了华新房地产开发公司，用于苍峪山庄工程。2004年4月20日和同年12月28日，华新房地产开发公司两次将该款经杨XX交给申某兵，申某兵将x.34元据为已有。
2004年2月，被告人申某兵在为退税工作的财务人员签批8万元奖励款时，以奖励其它部门为借口，多批5万元，财务总监段XX将该5万元交给了申某兵。
（二）挪用公款罪
2003年6月份，为筹集成立华新股份有限责任公司（以下简称华新公司）所需的50万元注册资金，被告人申某兵利用担任华地厂厂长之便，指使金XX从华地厂借款10万元，作为申某兵在华新公司的入股股金。2005年2月份，华新公司以每l万元股份分红利2000元为股东分红，申某兵分得红利2万元。
（三）挪用资金罪
2003年6月份，为筹集成立华新公司所需的50万元注册资金，被告人申某兵利用担任华羽公司董事长之便，指使金XX从华羽公司借款15万元，其中8万元记在申某兵名下作为在华新公司的入股股金，7万元分别记在牛XX、段XX等7人名下各l万元，作为牛XX等人在华新公司的入股股金。2005年2月份，华新公司以每l万元股金分红利2000元为股东分红，申某兵分得红利款x元。
（四）私分国有资产罪
经华地厂领导开会研究，并经申某兵审批，2004年6月17日，由张XX以李XX的名义从华地厂财务借款x元，在泰康人寿保险公司新乡中心支公司为李XX、王XX、潘XX、张XX、史XX、马XX、段XX、史XX八名副厂级干部购买了松鹤延年和综合意外伤害人寿保险。2004年6月25日，崔XX根据张XX的安排，经李XX审批，从华地厂财务借支x元，于同年7月3日在新华人寿保险公司新乡支公司为申某兵购买了吉庆有余两全保险。
（四）非法持有枪支罪
1992年以来，被告人申某兵将7支非军事用枪存放在华地厂保卫处。1996年禁枪后，保卫处长卢XX（已判刑）曾向申某兵请示将枪上交公安机关，申某兵不让上交。
（六）巨额财产来源不明罪
新乡市检察院在对申某兵涉嫌职务犯罪侦查中，经核查其本人和其妻赵XX及其子申某X的有关银行存款及房产资料，发现申某兵全家现有财产和支出明显大于其合法收入，且申某兵和赵XX不能说明合法来源。申某兵全家现有财产折合人民币（略）.7元，以往支出合计人民币x元，合法收入合计人民币（略）元，依据以上三项数额计算出申某兵巨额财产来源不明数额为x.7元。
上述事实，有证人付学会、许XX、张XX、金XX、牛XX、段XX、李XX、李XX、卢XX、杨XX、范XX等证言、银行汇票及背书、司法会计鉴定，借款审批单、保险费发票、查缴枪支、奖金发放表、房产登记、企业法人营业执照及申某兵供述等证明。
封丘县人民法院一审认为，被告人申某兵身为国家工作人员，利用担任华新厂厂长、华地厂厂长职务之便，侵吞公款x.34元，其行为已构成贪污罪。其利用担任华地厂厂长职务之便，从华地厂财务借公款10万元，作为其个人在华新公司的入股股金，且已得到股金分红款2万元，其行为已构成挪用公款罪。被告人申某兵利用担任华羽公司董事长之便，由其决定从该公司借款15万元作为其个人和其他7人在华新公司的入股股金，并共分红利3万元，其行为已构成挪用资金罪。被告人申某兵利用担任华地厂厂长的职务便利，伙同部分厂领导研究，并由其审批用本厂公款x元为李XX等人购买保险，后经班子成员研究，由李XX审批，申某兵同意，用本厂公款x元为申某兵购买保险；申某兵身为全民所有制厂厂长，应对两次购买保险的金额负责，公诉机关指控其犯私分国有资产罪的罪名成立。被告人申某兵明知国家下达了禁枪令，违反枪支管理规定，将枪支存放在厂保卫处，当保卫处长卢XX向其汇报交枪时，申某兵仍不让上交，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人申某兵身为国家工作人员，其财产和支出明显超过其合法收入，差额为x.7元人民币，且不能说明差额部分的财产来源合法，已构成巨额财产来源不明罪。以贪污罪判处申某兵有期徒刑十三年，违法所得赃款x.34元予以追缴；以挪用公款罪判处其有期徒刑三年，挪用公款10万元和非法所得2万元共计12万元予以追缴；以挪用资金罪判处其有期徒刑三年，挪用资金15万元和非法所得3万元共计18万元予以追缴；以私分国有资产罪单处罚金5万元，私分资产x元予以追缴，以非法持有枪支罪判处其有期徒刑三年，以巨额财产来源不明罪判处其有期徒刑一年，差额部分x.7予以追缴，数罪并罚，总和刑期二十三年，决定执行有期徒刑二十年，罚金5万元，赃款共计人民币（略）.04元予以追缴。
封丘县人民检察院抗诉称，原判巨额财产来源不明罪认定事实有误；被告人申某兵的行为又构成隐瞒境外存款罪；一审判决中认定公诉机关对证人申某、宋某证言不持异议不符合事实。
原审被告人申某兵上诉及其辩护人辩护称：原判认定事实均不能成立，请求二审查清事实，撤销原判，宣告无罪。
新乡市中级人民法院二审查明原判认定申某兵贪污5万元公款证据不足，二审查明的其它事实和证据与一审相同。该院二审认为，认定申某兵贪污数额为x.34元，故以贪污罪改判申某兵有期限徒刑十二年，追缴赃款x.34元，维持封丘县人民法院对挪用公款罪、挪用资金罪、私分国有资产罪、非法持有枪支罪、巨额财产来源不明罪的刑事判决，决定执行有期徒刑十九年，罚金5万元，赃款共计人民币（略）.04元予以追缴。
被告人申某兵申某及辩护人辩称，关于贪污罪，x.34元不是华新厂的资金，不是公共财物，且该笔钱用于支付王子昴跑华新厂政策性破产的报酬，不构成贪污罪。关于挪用公款罪与挪用资金罪，其为华羽最大出资人，向华羽借钱是集体开会决定的，并明确所借注册资金“不作为股东出资额，为公司财产”。向华地厂借钱是华地厂财务总监段XX、华羽公司副董事长牛XX商量后，由华羽公司董事兼华地厂办副主任、人劳部长金XX个人开具借条，经段XX、牛XX签字和其本人签字后借出的，二笔款均系金XX以个人名义所借，是符合借款手续的民事行为，收到年终股份分红款3.6万元当即交给了厂办主任，没有谋取任何个人利益，不构成挪用公款罪和挪用资金罪。关于私分国有资产罪，副厂级领导都是技术人才或管理人才，但工资和退休金很低，出于关心同时也是调动积极性，为他们购买了一份保险，没有为自己购买保险，不构成犯罪。关于非法持有枪支罪，华新厂保保卫处也是企业公安派出所，其来华新厂之前保卫处就存放有非军用枪支，没有法律规定非军用枪支存放在派出所构成犯罪。关于巨额财产来源不明罪，因买房子及个人投资借朋友罗x万一直没有归还，有罗XX的银行汇款单和证言证实，司法机关不予认定没有法律依据。
河南省人民检察院认为，华昌公司是华新厂与山东姚XX共同出资成立的股份制公司，x.34元小金库的钱应有姚XX一部分，但该笔钱一直处于河南华新方实际控制，转到申某兵手中后，实际上处于申某兵控制，证人王二X证明申某兵将该款用于运作华新厂政策性破产得不到印证，不能采信，申某兵构成贪污罪。申某兵同意并签字从华地厂借10万元顶自己认缴的股份，属于挪用公款归个人使用，构成挪用公款罪。申某兵等人虽开会议商定从华羽公司暂借15万元，分别记在8人名下，作为公司财产。但在华新公司成立后，其同意给包括自己在内的8名股东分红，其中7名股东分得红利，申某兵虽在接到1.6万元（包括另外2万元）红利用后表示不要这笔钱并退回，但没有退给华羽公司，属于其个人自由处分财产的行为，申某兵构成挪用资金罪。申某兵签字批准用公款为8名副厂级干部购买保险后，经厂领导班子成员提议用公款为申某兵购买了一份保险，具有购买保险故意的连续性，属于一个概括的私分故意，数额上应合并计算，申某兵构成私分国有资产罪。非法持有枪支罪和巨额财产来源不明罪事实不清，证据不足。
本院再审查明，原判认定茌平县华昌公司小金库的x.34元汇入新乡市华羽有限公司帐户，背书转到苍峪山庄有限公司工程，后杨XX于2004年4月20日和同年12月28日二次取走将该款交给了申某兵的事实清楚，但申某兵称委托中介人王二X为华新厂办理政策性破产成功后，于2004年上半年将此款支付给王二X没有证据证明。在注册成立华新公司时，因申某兵承诺的10万元注册资金没有到位，经华羽公司副董事长牛XX与华地厂财务总监段XX商议，由厂人劳部长金XX以个人名义从华地厂借款10万元记在申某兵名下，作为申某兵在华新棉纺织有限责任公司的入股股金。金XX的借条经牛XX、段XX签字并经申某兵签字后，从华地厂借公款10交到华新股份公司筹建处。2005年2月份，华新纺织有限责任公司以每l万元股份分红利2000元，给股东分红，申某兵将所分红利2万元交厂办主任张XX。申某兵虽为华地厂厂长，并无权借用公款作为注册股份公司的股金。关于挪用资金罪，经查，华新公司注册资金缺口25万，经原华新厂中层干部开会，决定向华羽公司借款15万作为注册资金，其中8万元记在申某兵名下，下余7万分别记在牛XX等7人名下各1万元作为入股股金，会议并决定，该15万元“不作为股东出资额，为公司财产”，由金XX个人打借条从华羽公司借出上交公司筹建处。借款一事经集体研究并办理借款手续后向华羽公司借款的事实清楚。关于私分国有资产罪，经查，2004年6月17日，经华地厂领导层开会研究，并经申某兵审批，由厂办主任张XX从华地厂财务上借款x元，在泰康人寿保险公司新乡中心支公司为李XX、王XX、潘XX、张XX、史二X、马XX、段XX、史XX八名副厂级干部购买了松鹤延年和综合意外伤害人寿保险。2004年6月25日，崔蕊根据张XX的安排，经总经理李XX审批，从厂财务支出x元，于同年7月3日在新华人寿保险公司新乡支公司为申某兵购买了吉庆有余两全保险的事实清楚。关于非法持有枪支罪，经查，保卫处长卢XX讲，其与副处长范XX一起向申某兵汇报交枪，申某兵讲让保卫处保存，但副处长范XX证明其没有与处长卢XX一起向申某兵汇报过交枪。认定申某兵犯非法持有枪支罪事实不清，证据不足。关于巨额财产来源不明罪，经查，司法机关从工商银行查询到2001年7月23日、7月26日有三张汇款单共计100万元汇给申某兵，申某兵讲是借朋友罗XX的，罗XX讲，因申某兵找其借钱，安排其妻赵二X从海南于2001年7月23日、26日汇出三张汇款单共计100万元。该三张银行汇款单经罗XX确认无误。申某兵借罗x万元事实清楚，应予认定。
本院认为，小金库的钱应属华昌公司所有，但河南方撤资时将小金库里x.34元汇往新乡华羽公司，华昌公司已失去对该款的控制，该款实际上由华新厂厂长申某兵控制，虽未入华新厂大帐，应视为华新厂帐外资金，属于公共财产，王二X既没有经济中介的资质，又不说明其跑政策性破产的具体情况，申某兵称将该x.34支付给王二X作为其为华新厂办理政策性破产的报酬缺乏说服力，申某兵的申某理由及辩护人的辩护意见不予采纳，河南省人民检察院出庭检察员关于申某兵构成贪污罪的理由成立。筹建华新公司开会讨论向华羽借款时，并未提出向国有企业华地厂借款，向华地厂借款是华羽公司副董事长牛XX、华地厂财务总监段XX二人商量后安排金XX办理并经被告人申某兵签字同意，申某兵虽为华地厂厂长，并无权将国有企业公款借出作为其个人的注册资金，申某兵的行为构成挪用公款罪。申某兵及其辩护人关于不构成犯罪的理由不能成立，河南省人民检察院出庭检察员关于申某兵构成挪用公款罪的理由成立，予以采纳，但申某兵分得2万元红利用后及时交给厂办主任张XX，并交待将该款作为华地纺织厂扶贫款，原判决再向被告人申某兵追缴所分红利2万元不当。关于被告人申某兵犯挪用资金罪，经查，华羽系股份制公司，申某兵是华羽公司董事长和最大出资人，开会研究向华羽借钱作为注册资金时明确了所借款项“不作为股东出资额，为公司财产”，印证了申某兵并无挪用资金归个人使用的主观故意，申某兵及其辩护人关于不构成挪用资金罪的理由成立，河南省人民检察院出庭检察员关于申某兵构成挪用资金罪的理由不足，不予采纳。经申某兵签字批准用公款为八名副厂级干部购买保险总计为x元，没有证据证明总经理李XX签字为申某兵购买保险系申某兵授意，经申某兵签字批准购买保险的金额未达到构成本罪的最低数额，河南省人民检察院出庭检察员关于购买保险的行为具有购买保险故意的连续性，数额上应合并计算的理由不足，申某兵不构成私分国有资产罪。七支非军用枪支在厂保卫处保管，该厂保卫处同时又是企业公安派出所，没有充分证据证明申某兵不让保卫处交枪，被告人申某兵从未将该非军用枪支放於其家中、办公室或以其它方式持有，原判认定申某兵犯非法持有枪支罪证据不足。罗XX借给申某兵100万元事实清楚，申某兵负有100万元债务，该债务应从其家庭财产总额中扣除。被告人申某兵申某称不构成贪污罪和挪用公款罪的理由不足，不予采纳，申某称不构成挪用资金罪、私分国有资产罪、非法持有枪支罪、巨额财产来源不明罪的理由成立，予以采纳。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第三百八十三条（一）项、三百八十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）、（二）、（三）项、第二百零六条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（一）、（二）、（四）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市中级人民法院（2010）新刑二终字第X号刑事判决中第二项关于申某兵犯挪用公款罪、第三项犯贪污罪的刑事判决；
二、撤销新乡市中级人民法院（2010）新刑二终字第X号刑事判决中第二项关于申某兵犯挪用资金罪、私分国有资产罪、非法持有枪支罪、第四项犯巨额财产来源不明罪的刑事判决。
三、被告人申某兵犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，违法所得赃款人民币x.34元予以追缴；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年（刑期自2005年4月27日起至2018年4月26日止）。
本判决为终审判决。
审判长刘某生
审判员林秀敏
代理审判员刘某平
二O一一年八月十六日
书记员邓亚婷（兼）
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