广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民五终字第X号
上诉人(再审被告)卢某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。
委托代理人饶华德，广东至高律师事务所律师。
被上诉人(再审原告)龙某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。
委托代理人周某某，女，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。
上诉人卢某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法一民再字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
再审判决认定：2001年6月16日，龙某和卢某某签订了工程建设承揽合同，约定由龙某对卢某某位于佛山市顺德区X街道办事处金桂花园A区X街X号卢某进行铝合金窗门安装，并于签订合同之日起20天内完成所有的窗门框。卢某某于当日支付了首期订金（略）元给龙某。2002年9月9日，龙某向卢某某借取5000元用做购买卢某某住宅的铝窗配件，并又约定工程在20天内(即2002年9月29日之前)完工。后龙某并没有按约定完成工程，卢某某发现已安装的窗门存在质量问题，于是在2002年11月14日又与龙某签订了一份补充协议，约定龙某应于2002年11月24日之前对存在质量问题的窗门进行维修或更换玻璃并完成未完的工程。后龙某依期完成工程并要求卢某某验收结算，卢某某入住该住宅但一直拒绝验收、结算并拖欠工程款。2003年5月29日龙某向顺德区法院提起诉讼，要求判令卢某某支付工程款和滞纳金。在原审开庭审理期间，原审承办法官经现场勘察，讼争工程桑拿室平开窗及洗手间推拉窗未安装玻璃，该工程造价为1179元，本案讼争工程造价为（略）元，被告已支付（略）元，被告尚欠工程款为（略）无(（略）元—（略）元—1179元)，再审对该事实也予以确认。
再审判决认为:原、被告双方对讼争工程订立施工合同后，原告依约为被告施工，但鉴于原告无相应的施工资质，故双方签订的合同应归于无效；对无效合同的处理原则应相互返还或折价补偿，因本案的合同性质属加工承揽合同，无法亦不能适用相互返还，只能折价补偿；诉讼中，原告提供结算表等证据证明其已经按照合同约定基本履行义务完毕，但由于被告拒绝验收，所以工程无法结算；依据《合同法》第六十条的规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，被告作为承揽合同的委托方，应当有协助原告履行合同义务的附随义务，因此，当原告向被告交付工作成果时，被告就应履行必要的协助附随义务，如接受原告的交付及与其结算，但是，被告有条件这么做却不做；而结算表从书面形式上又符合证据的格式要求，原告要证明其已经履行了合同，也只能提供以上证据，而且，经原审现场勘察，结算表的数目与讼争工程的工程量是一致的，被告虽然对结算表不予确认，但又不能提供相反证据予以反驳，应该说，原告已经基本完成了自己的举证责任，应该支持；如果置被告的附随义务于不顾，简单的认为结算表的单方性而否定其真实性，显然有悖于合同法的公平原则；而且，再审确认原告有两扇窗未有安装玻璃，被告也不能据此抗辩拒付工程款，因为，违约分为根本性违约和非根本性违约，原告的行为尚不构成根本性违约，被告不能为此拒绝支付工程款，但可以依照法律规定，减少相应价款，即扣除未有安装玻璃的两扇窗的工程造价；被告在合理时间内不对工程质量提出异议，也不申请对工程造价评估，并且在原告完工入住该房屋后拒绝验收，视为接受工作成果，应支付相应的对价（略）元(（略）元-1179元)，其拒付工程款，显属不当，不应支持。但因双方签订的合同归于无效，原告要求被告支付滞纳金的诉讼请求，不予支持；综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百零一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、撤销本院(2003)顺法民一初字第X号民事判决。二、被告卢某某应于本判决发生法律效力后三十日内，向原告龙某支付工程款（略）元。三、驳回原告龙某的其他诉讼请求。本案受理费1040元，由被告卢某某负担。
宣判后，上诉人卢某某不服，向本院提起上诉称：一、再审判决认定事实不清，造成判决错误。1.本案所涉工程没有完工，根据双方所签合同，不具备付款条件。本案双方当事人约定在案涉工程完工，并经验收合格，才能支付工程款。由于被上诉人一直未能完工，因而未达到支付工程款的条件。本案再审判决在确认了工程未完工(二扇窗未安装)的前提下，又认为被上诉人“已经按照合同约定基本履行义务完毕”，明显是相互矛盾的认定。(在此声明，本案工程是二扇窗未安装，而不是再审判决说的二扇窗未装玻璃，详见一审现场勘验记录，或察看现场)。2.上诉人在案涉工程开工前已经入住该房屋，再审判决认为“在原告完工后入住该房屋后拒绝验收”，没有任何事实依据，违反了“以事实为依据”的民事审判准则。在本案庭审中，上诉人自始至终声明，在案涉工程开工前已经入住，但再审判决却在没有任何证据的前提下认定上诉人是在案涉工程“完工后入住”。案涉工程至今仍未完工，上诉人不可能“在原告完工后入住”。3.案涉工程质量不合格。一审判决已经确认案涉工程不合格，且作了现场勘验。但再审判决却肢解一审现场勘验结果，只字不提现场勘验质量不合格部分。4.案涉工程没有完工、质量不合格，不具备验收条件，且被上诉人也未提出过验收要求。被上诉人向法院提供的《工程结算》，是其在诉讼中单方制作，上诉人在诉讼前根本没有见过。事实上被上诉人在补充协议后，没有进行过任何施工。由于案涉工程未完工、质量明显不合格，案涉工程不具备验收条件。上诉人、被上诉人都不可能提出验收。5.一审法官并未确定未完工程的造价。再审判决将“未完工程造价”写成是一审法官确定的与事实明显不符。二、再审判决对本案定性错误、程序不公导致适用法律错误。1.本案属于建设工程合同纠纷，不属于加工承揽合同。再审判决以加工承揽合同对本案定性，明显是定性错误。再审故意将明显属于建设工程合同的本案，定性为加工承揽合同，只是为了迎合其“折价补偿”判决的需要。2.本案一审现场勘验已经确定案涉工程未完工、质量不合格。如果被上诉人对该勘验结果不服，应当由被上诉人申请质量鉴定或工程造价评估。3.再审将被上诉人的举证责任强加于上诉人，明显违背了证据规则有关举证责任分配的原则。且再审期间，合议庭并未说明有关质量鉴定或工程造价评估问题由我方承担举证责任。4.因被上诉人无资质，本案合同无效是被上诉人的过错造成的，产生的法律后果应由被上诉人承担。被上诉人无资质不能影响上诉人要求赔偿违约金的权利。三、检察机关的抗诉意见没有任何有效证据证明，应当不予确认。检察机关的抗诉意见依据的是被上诉人及其所请工人的证言。根据民事诉讼的证据规则，被上诉人的陈述不具备证明力，而其所请工人未出庭接受质证，致使上诉人无法质证其是否真实。因而这些“证据”都不是民事诉讼的有效证据。对于检察机关没有任何事实依据的抗诉意见，依法不应确认。本案再审明显是偏袒一方的不公平审理、不公正判决。四、被上诉人主体资格不适格，工程施工单位是华龙某属制品厂所签，是单位不是个人。为此特提起上诉，请求二审法院撤销再审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人龙某辩称：上诉人歪曲事实，请求二审法院驳回上诉，维持再审判决。
二审期间，上诉人卢某某和被上诉人龙某均未提交新的证据。
经审查，再审判决认定上诉人在工程完工后入住该房屋这一事实并无依据，应予纠正。本院对再审认定的其他事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间是一种建设工程施工合同关系；上诉人认为合同上的当事人是华龙某属制品厂，不是被上诉人，所以被上诉人主体资格不适格；因为《工程合同》上虽有“华龙某属制品厂”字样，但没有该厂的盖章，且实际签名人是被上诉人，从《补充协议》及整个工程的过程来看，合同当事人都是被上诉人，且上诉人从订立《工程合同》时起到一审期间均未对此提出异议，所以对上诉人的此主张本院不予采信。本案被上诉人依照合同的约定及时提出结算表，实际上是以此表明其已经完成建设工程，并请求上诉人在合理期间对工程进行验收和结算；依据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第二百七十九条的规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收”，上诉人负有对工程进行验收和结算的义务，并负有对验收所发现的质量或数量问题进行通知的义务。上诉人主张因存在质量和数量问题所以不予验收，但依照上述法律规定，即使存在质量和数量问题上诉人也应当在合理期间内对工程进行验收，并对存在的质量或数量问题向被上诉人发出通知，但上诉人有相当长的时间也有条件履行这些通知、协助、验收等义务却没有履行，并拒绝支付工程款，此种行为方式违反了上述法律规定，不能视为是对上述义务的正当合理的履行，也不能视为是对工程质量、数量表示异议的合理方法。一审现场勘察，结算表的数目与诉争工程的工程量是一致的，结算表可视为被上诉人主张其已经按质按量完成工程的初步证据，被上诉人已经完成其举证责任，上诉人认为被上诉人没有依约履行义务应当举证反驳，才能证明其答辩的成立；但是，在被上诉人提出结算表后，上诉人也未能证明其对所主张的工程质量和工程数量问题进行了通知或提出诉讼等等，被上诉人认为上诉人知道此情况而予以默认，应予支持；而且，在一、二审期间，上诉人从未就质量、数量问题提出反诉，也没有申请对工程质量和数量进行鉴定，只是单纯主张存在质量和数量问题。以上说明，上诉人没有提供充分的证据证明存在质量和数量问题，被上诉人已经依照合同全面履行了义务，被上诉人拒绝验收，也拒绝支付工程款，其行为已经违反合同法的规定，且有悖诚信原则和公平原则。因被上诉人无法定的施工资质，故双方签订的合同系无效合同；依本合同性质，双方不能相互返还，只能采取折价补偿的方式，依照公平、等价有偿原则，参照合同约定的工程价款进行补偿。一审法院确认被上诉人有两扇窗未有安装玻璃，因此行为未构成根本违约，上诉人不能以此拒绝支付工程款，但可以依照法律规定相应减少工程款；再审时，法院要求上诉人提出这两扇窗的价格，但上诉人拒绝提供，再审判决根据上诉人与被上诉人的合同约定以及被上诉人提出的结算表来确定此两扇窗的价格，并无不妥，应予维持。上诉人主张的工程质量和数量问题因其未进行反诉或申请鉴定，本案无法处理，上诉人可自行另作处理。但不能以此作为拒付工程款的合理事由。综上，原审法院再审判决认定事实基本清楚，处理并无不妥，上诉人上诉请求所依据的事实、理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项，判决如下：
驳回上诉，维持再审判决。
本案二审受理费1040元，由上诉人卢某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
代理审判员吴亚平
二00五年六月八日
书记员曹新娟
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