湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2011）州民一终字第X号
上诉人（原审被告）龙某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人卢某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄泰贵，花垣县边城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）中铁二十二局集团第某工程有限公司。
法定代表人赵某，该公司董事长。
委托代理人刘涛，湖南四维律师事务所律师。
上诉人龙某因与被上诉人中铁二十二局集团第某工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服花垣县人民法院（2011）花民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙某的委托代理人卢某、黄泰贵，被上诉人中铁二十二局集团第某工程有限公司的委托代理人刘涛到庭参加诉讼。上诉人龙某、被上诉人中铁二十二局集团第某工程有限公司的法定代表人赵某经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年10月份，案外人罗天才（包工头）招募被告龙某等农民工至原告中铁二十二局集团第某工程有限公司吉茶高速公路C11合同段施工。同月31日原告所属的吉茶高速公路C11标段项目部安排被告龙某及其他四名农民工拆除第X号桩的台帽模板，由于当时天气下雨，台帽模板的所有构建湿滑，在施工过程中被告龙某意外从桥墩上坠地受伤。被告龙某受伤后被送至花垣县人民医院治疗140天，后又至贵阳市白志祥骨科医院治疗18天，经治疗无好转回家休养至今。湘西州劳动和社会保障局于2009年12月1日作出“州劳工认字第[x]号”工伤认定决定书，认定被告龙某构成工伤。湘西州劳动能力鉴定委员会于2010年4月30日作出“2010.070”劳动能力鉴定结论书，认定被告龙某构成二级伤残，“大部分”护理依赖。湖南省劳动能力鉴定委员会于2010年8月31日作出“劳再鉴（略）号”劳动能力再次鉴定结论书，认定被告龙某构成二级伤残，“大部分”护理依赖。同时查明，原、被告之间就是否存在劳动关系发生争议诉至法院，该院作出（2009）花民初字第X号民事判决书，湘西州中级人民法院作出（2010）州民一终字第X号民事判决书，均确认双方之间存在劳动关系，被告在花垣县人民医院治疗的相关费用已经全部由原告方支付完毕，2010原告支付被告一万元补偿金。被告龙某受伤后向花垣县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，花垣县劳动争议仲裁委员会作出“花劳仲字[2010]X号”仲裁裁决书，裁决本案原告支付被告工伤保险待遇共计x.80元。原告不服仲裁裁决，于2011年1月11日起诉至该院要求：依法撤销仲裁裁决书，重新确认被告所享有的工伤保险待遇并要求被告承担本案的诉讼费用。另查明，原告没有为被告龙某办理工伤保险手续。
原判认为，本案双方当事人争议的焦点是被告龙某依法可以享受的工伤保险待遇的项目如何确定及相关金额如何计算的问题。原告方中铁二十二局集团第某工程有限公司有以下主张：花劳仲字[2010]X号裁决书关于工伤保险待遇计算标准错误，按《工伤保险条例》的相关规定有重复计算的事实，关于配备辅助器具等费用没有医疗机构及劳动能力鉴定委员会出具的证明，不应支持；关于停工留薪期应为四个月，因被告住院治疗的时间为四个月；关于伤残津贴应按月支付给被告，除伤残补助金可以一次性给予外，其它费用按月支付；本案不适用《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》。该院认为，原告对仲裁裁决不服，在法定期限内提起诉讼，仲裁裁决不发生法律效力，关于被告龙某的各项工伤保险待遇应按《工伤保险条例》、《湖南省实施办法》、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定予以计算。由于被告龙某发生工伤构成二级伤残，“大部分”护理依赖，根据《工伤保险条例》第某十条、第某十三条、第某十五条、第某十二条之规定，被告龙某可以享受的工伤保险待遇应由原告支付，具体项目有：住院伙食补助费、工伤停工留薪、一次性伤残补助金。由于双方均没有提供原告的因公出差伙食补助标准，参照2008年《花垣县国家机关事业单位差旅费管理办法》第某条之规定，被告龙某在花垣县人民医院的住院伙食补助标准应按30元/天计算，金额计算为140天ｘ30元/天ｘ70%=2940元。关于被告在贵阳白志祥骨科医院住院治疗，由于被告没有按规定提供花垣县人民医院的转院证明，相应的交通、食宿费用依法不应予以支持。工伤停工留薪期因未经劳动能力鉴定委员会确认需要延长，本案被告龙某的停工留薪期应为12个月，由于双方均未提供被告龙某受伤时的月工资具体数额，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第某六条的规定，被告龙某受伤时的工资应参照其受伤时的上一年度即2007年湘西自治州职工平均工资1656元确定相关待遇，所以被告的工伤停工留薪待遇为1656元/月ｘ12个月=x元。二级伤残的一次性伤残补助金为25个月的本人工资，即1656元/月ｘ25个月=x元。由于被告要求原告一次性支付其伤残津贴、生活护理费等长期待遇相关费用并解除与原告之间的劳动关系，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第某、第某条之规定，被告龙某可以要求原告一次性支付伤残津贴、生活护理费，按168个月本人工资计算，应计算为1656元/月ｘ168个月=x元。被告龙某因伤致二级伤残，“大部分”护理依赖，有权要求配备日常生活需要的辅助器具，但需经劳动能力鉴定委员会确认，而本案中，双方当事人均未提供劳动能力鉴定委员会的相关证明，因依据不足而依法不予支持。根据《湖南省实施办法》第某十三条之规定，被告龙某申请工伤认定及劳动能力鉴定的相关费用应由其用人单位即本案原告承担，但被告提供的证据3中的票据均为复印件，“明细表”为花垣县劳动争议仲裁委员会制作，其中有“途中补助”及“杂费”项目均无合法依据，所计算的费用不客观真实，因证据不足而依法不予支持。关于被告要求原告支付取体内固定术费用的主张，因被告没有提供医疗机构的相关证明而无法确定，被告可以待实际费用发生后另行向原告主张。被告在贵阳市白志祥骨科医院治疗由于没有提供转院证明，也没有提供相关票据，所花费的医疗费用依法不予支持。2010年，被告支付给原告的一万元补偿金，应从原告应该支付的工伤保险待遇费用中予以扣除。因此，原告应该支付给被告龙某的工伤保险待遇为：住院伙食补助费2940元+工伤停工留薪待遇x元+一次性伤残补助金x元+一次性工伤保险长期待遇x元-x元=x元。关于双方当事人就本案是否适用《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的争议问题，该院认为上述“办法”的颁布机关为湖南省劳动和社会保障厅，其适用范围为湖南省，具有普遍约束力，此“办法”为湖南省政府颁行的地方规章，本案应依法予以适用。原告要求撤销“花劳仲字[2010]X号”仲裁裁决书的诉讼请求与《中华人民共和国仲裁法》第某十八条的规定不符，依法不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某条，《中华人民共和国仲裁法》第某十八条，《工伤保险条例》第某十条、第某十二条、第某十三条、第某十五条第某款第（一）项、第某十二条第某款，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第某、第某条第（一）项、第某六条，《湖南省实施办法》第某十三条、第某十四条第某款之规定，判决如下：原告中铁二十二局集团第某工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次支付被告龙某各项工伤保险待遇x元整。案件受理费50元，由原告中铁二十二局集团第某工程有限公司承担。
龙某不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实部分错误，适用法律部分不当。对被上诉人应该支付上诉人的因工伤残（二级）工伤保险待遇的判决明显偏低，严重违反了《工伤保险待遇》第某十九第某款、第某十一条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第某条、第某等有关规定，侵犯了上诉人的合法权益，大部分生活护理费既不认定，又不判决；二、一审判决认定工伤停工留薪期12月是错误的，应按22个月计算，即1656元/月ｘ22个月=x元；三、一审判决对外地就医、工伤认定及劳动能力鉴定、交通食宿费x元，第某次住院取体内固定术费用x元不予认定和判决是错误的，明显违背《工伤保险条例》第某十九第某款、《花垣县国家机关事业单位差旅费管理办法》第某条等相关规定，上诉人向一审法院提交的证据中的票据均为复印件，但法官应当去花垣县劳动争议仲裁委员会核对再作认定。至于上诉人取体内固定术的费用是否一并予以支持，人民法院应当结合本案的实际情况考虑。上诉人贵阳白志祥骨科医院治疗虽未经转院，但被上诉人已同意该医院治疗，同时还给付了x元医疗费。一审判决被上诉人向上诉人支付各项工伤保险待遇x元明显偏低，与《工伤保险条例》、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》有关规定相违背。综上所述，一审判决事实部分错误，适用法律部分不当，请求二审法院依法撤销一审判决，判决被上诉人向上诉人支付相应的工伤保险待遇、伤残待遇、工伤停工留薪及康复性治疗期内待遇共计人民币x.8元。
被上诉人中铁二十二局集团第某工程有限公司的委托代理人在庭审中代为口头答辩称：一、上诉人的第某点上诉理由不能成立，根据法律规定，生活费及大部分护理费是按月支付的，依据法律规定，一次性工伤给付是包括生活费及护理费的，所以一审认定的事实是合理合法的；二、一审认定的工伤停工留薪认定为12个月是合理合法的；三、交通食宿费应当凭发票来报销，一审认定也是正确。综上，一审认定事实正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
在二审中，上诉人龙某向本院提交了一份新的证据，即2009年3月18日罗天才与龙某、卢某、龙某林签订的一份转院协议书，拟证明转院是被上诉人同意的，并且被上诉人还支付了x元的医疗费。
被上诉人中铁二十二局集团第某工程有限公司的委托代理人质证称：一、这份证据不是新证据；二、协议的双方和被上诉人无关，且对于该份证据的真实性无法确定；三、不能证明上诉人所要证明的内容。
本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对上诉人所举证据作如下确认：罗天才是中铁二十二局集团第某工程有限公司吉茶高速公路C11合同段桥墩工程承包人，其与龙某等签订的转院协议书盖有中铁二十二局四公司吉茶高速公路C11合同段项目经理部的印章，经与原件核对无异，本院予以采信。
本院经审理另查明，上诉人龙某从花垣县人民医院到贵阳白志祥骨科医院治疗经过了被上诉人中铁二十二局集团第某工程有限公司同意。其它案件事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人龙某之伤性质和伤残等级已经相关法定部门确认，上诉人龙某有权享受工伤保险待遇。本案争议的焦点是：上诉人龙某依法享受工伤保险待遇的项目及相关金额。
由于上诉人龙某在上班第15天就受伤，不足一个月计薪周期，关于上诉人龙某的工资标准，双方均未举证证明，故应以上诉人龙某受伤时上一年度即2007年度湘西自治州职工月平均工资1656元来计算。上诉人要求一次性享受工伤保险长期待遇，并解除劳动关系，符合相关法律规定，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第某十条、第某十二条、第某十三条、第某十四条、第某十五条、第某十条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第某条、第某、第某条，《湖南省实施办法》第某十三条、第某十四条之规定，上诉人龙某享受的工伤保险待遇项目及金额如下：1、一次性伤残补助金为x元（1656元/月×25个月）；2、伤残津贴x.8元（1656元/月×85%×168个月）；3、生活护理费x.2元（1656元/月×40%×168个月）；4、关于上诉人龙某的工伤停工留薪期限，龙某伤情严重，从受伤的次日即2008年11月1日到2010年8月31日经湖南省劳动能力鉴定委员会确认二级伤残，停工留薪期限为22个月，其享受的停工留薪待遇为x元（1656元/月×22个月）；5、住院伙食补助费3255元（30元/天×155天×70%）；6、外地就医、工伤认定及劳动能力鉴定、交通食宿费x元。因此，上诉人龙某享受的工伤保险待遇总额为x元。
关于辅助器具（轮椅）未经劳动能力鉴定委员会确认，其费用本院不予支持；上诉人龙某主张的康复性治疗费x元，因未提交相关的票据，本院不予支持。关于上诉人龙某要求被上诉人中铁二十二局集团第某工程有限公司支付取体内固定术费用的主张，因上诉人龙某没有提供医疗机构的相关证明而无法确定，上诉人龙某可待实际费用发生后另行向被上诉人主张。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，对上诉人龙某依法享受的各项工伤保险待遇计算有误，本院依法予以纠正。根据《工伤保险条例》第某十条、第某十二条、第某十三条、第某十四条、第某十五条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第某条、第某、第某条、第某六条，《湖南省实施办法》第某十三条、第某十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款、第某百五十三条第某款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省花垣县人民法院（2011）花民初字第X号民事判决；
二、解除上诉人龙某与被上诉人中铁二十二局集团第某工程有限公司的劳动关系；
三、被上诉人中铁二十二局集团第某工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人龙某一次性伤残补助金x元、伤残津贴x.8元、生活护理费x.2元、停工留薪待遇x元、住院伙食补助费3255元以及外地就医、工伤认定及劳动能力鉴定、交通食宿费x元，共计x元。扣除被上诉人已支付的x元，被上诉人还应支付上诉人x元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计1000元，由被上诉人中铁二十二局集团第某工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长余霞
审判员杨某福
代理审判员陈春亮
二О一一年十月十九日
代理书记员赵某富
附相关法律条文：
《工伤保险条例》
第某十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第某十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫某、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
第某十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第某十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第某十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》
第某条在本省从业的农民工，经本省劳动保障行政部门认定为工伤的农民工，享受以下工伤保险待遇：
（一）工伤医疗待遇。包括治疗工伤的医疗费、康复性治疗费用、辅助器具配置费用、住院伙食补助费、外地就医所花交通、住宿费。
（二）伤残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
（三）工伤停工留薪期间，原工资福利待遇不变。
……
第某劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工,享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。
第某条一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为：
（一）35周岁（含35周岁）以下伤残等级一级的为192个月；二级的为168个月；三级的为144个月；四级的为120个月。
……
第某六条……
双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的,月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。
《湖南省实施办法》
第某十三条已参加工伤保险的工伤职工劳动能力鉴定,其费用按规定从工伤保险基金支付。未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。
……
第某十四条职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（一）原判决适用法律错误的,依法改判；
……
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