湖南省衡阳市中级人民法院
民事判决书
（2011）衡中法民二终字第X号
上诉人（原审被告）衡阳流一乳业发展有限公司，住所地：湖南省耒阳市东江工业园。
法定代表人刘某乙，该公司董事长。
委托代理人王德怡，北京市合川律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)陕西红旗乳业科技有限公司，住所地：陕西省泾阳县X镇。
法定代表人刘某丙，该公司总经理。
委托代理人刘某泉，湖南教正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地：内蒙古呼和浩特市X区。
法定代表人杨某丁，董事长。
委托代理人潘某，男，X年X月X日生，汉族，系该公司法律顾问，住（略）。
委托代理人刘某戊，男，X年X月X日生，汉族，系该公司员工，住（略）。
上诉人衡阳流一乳业发展有限公司（下称流一公司）为与被上诉人陕西红旗乳业科技有限公司（下称红旗公司）、内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（下称蒙牛公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2011)耒民二重初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王德怡，被上诉人红旗公司的法定代表人刘某丙及其委托代理人刘某泉，被上诉人蒙牛公司的委托代理人潘某、刘某戊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，流一公司与蒙牛公司系合作企业关系。流一公司为蒙牛公司生产加工“蒙牛”牌冰淇淋系列产品，蒙牛公司按产品的实际出库量与流一公司结算。为保证质量，根据双方约定由蒙牛公司提供订货渠道，流一公司与供货方签订供货协议并承担结款等相应法律义务。2008年4月8日，根据蒙牛公司提供的进货渠道，原陕西红旗乳业有限公司与流一公司签订了150吨的奶粉购销合同，合同约定的付款方式以银行承兑汇票支付，违约责任按合同执行。合同签订后，陕西红旗乳业有限公司向流一公司供应奶粉91吨，货款为237.9万元，并开具了增值税发票。流一公司收到货物后，未能如约付款。在陕西红旗乳业有限公司的催促下，流一公司向其出具了两份承诺书，一份承诺2008年6月15日前付清所欠货款，否则按1%承担违约金；后一份于2008年7月15日承诺在当月底付80万元，8月20日前付100万元，9月5日前付57.9万元，如不能如期偿还，愿承担应付货款1%的违约责任。之后，流一公司仅在2008年8月25日支付50万元后，下欠187.9万元仍未支付。2009年8月1日，原陕西红旗乳业有限公司与陕西红旗北方乳业有限公司合并成立陕西红旗乳业科技有限公司。
原审法院审理认为，红旗公司与流一公司签订的合同真实合法，依法应予保护。红旗公司履行了供货义务，流一公司未按协议履行付款义务，对本案应负全部责任。蒙牛公司是否对本案承担连带责任，应以双方约定或者法律规定为准。蒙牛公司与流一公司是平等的法人主体，双方的《合作合同》是在平等自愿的基础上签订的，在该合同中并未约定连带责任条款，因此，不能以双方协议约定要求蒙牛公司承担连带责任；流一公司与蒙牛公司的合作，并未组成法人或非法人的联营实体，亦未约定共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。双方的合作，由于蒙牛公司在技术、资某、管理等方面的优势，导致蒙牛公司在合作中占有一定的主导地位，这是正常和符合市场经济规律的结果，并不影响流一公司对外独立承担民事责任的能力。流一公司有自身独立的财产和稳定的租赁加工费收入，依法应对外独立承担民事责任。根据合同相对性原则，红旗公司与流一公司签订的奶粉购销合同，对流一公司系独立的法人企业，其有独立的民事责任能力应具有明确的认知，在流一公司付款后，亦应向流一公司主张权利，而不能因蒙牛公司与流一公司存在合作关系而要求蒙牛公司承担连带责任。因此，从法律规定上蒙牛公司在本案中不应承担连带责任。红旗公司要求流一公司支付货款187.9万元、利息、违约金1.879万元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。红旗公司要求蒙牛公司对本案承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决：1、流一公司在本判决生效后五日内支付红旗公司货款187.9万元及利息（利息从2008年9月5日起以年利率7.47%算至兑现之日止）；2、流一公司在本判决生效后五日内支付红旗公司违约金1.879万元；3、驳回红旗公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，诉讼保全费5000元，由流一公司负担。
流一公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审合议庭的审判长与红旗公司的委托代理人存在三代以内的姻亲关系。根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，一审法官在本案中应依法予以回避而未回避，一审严重违反法定程序。同时，一审在证据采信上偏听偏信，对同一法律事实，适用不同的法律标准，先后得出截然不同的结果。故请求二审撤销该判决，将本案再次发回重审，或在查明事实的基础上改判，要求蒙牛公司对流一公司的欠款承担连带责任。
被上诉人红旗公司答辩称：一审法院的审判长与被上诉人的委托代理人没有亲属关系，也不存在有利益关系，没有回避的理由，一审程序合法。红旗公司是本案的受害方，流一公司拖欠的货款迟迟没有收回，本案第一次审理时，一审法院判决蒙牛公司承担连带责任，流一公司上诉称双方不存在联营关系，蒙牛公司不应承担连带责任；现判决蒙牛公司与流一公司不存在联营关系，对本案不承担连带责任，流一公司也上诉，出尔反尔，目的就是欠债不还。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人蒙牛公司答辩称：原审合议庭组成人员符合法律规定，审判程序合法。蒙牛公司与流一公司不存在联营关系，不应对其债务承担连带责任，上诉人的目的是想转嫁债务。一审判决正确合法，请求二审予以维持。
二审期间，被上诉人蒙牛公司向本庭提交1份新证据，即内蒙古自治区和林格尔县人民法院作出的（2011）和民初字第X号民事判决书。
经庭审质证，上诉人流一公司认为其已对该判决提出上诉，该判决未生效，不能作为本案的定案依据。本院认为，该判决尚未发生法律效力，本院对该证据的证明效力不予确认。
本院经审理查明，一审判决查明的涉及流一公司欠红旗公司货款部分事实基本清楚，证据充分，本院予以确认。
另查明，红旗公司就本案曾于2010年6月24日向原审法院提起诉讼，该院受理后作出了（2010）耒民二初字第X号民事判决，认定流一公司与蒙牛公司属合伙型联营企业,判决流一公司与蒙牛公司连带支付红旗公司货款187.9万元及利息,以及违约金x元，流一公司与蒙牛公司均不服，上诉至本院，本院以该判决认定的事实依据不足，于2011年1月28日作出（2010）衡中法民二终字第X号民事裁定，裁定撤销原判，将本案发回重审。
本院认为，上诉人流一公司没有证据证明一审合议庭法官与当事人或者其代理人有法律规定的应予回避的亲属关系或存在其他利益关系的情形，且上诉人在一审时对对方当事人的身份并无异议，对合议庭的组成人员也未提出回避申请，故上诉人提出的一审合议庭组成不合法，一审程序违反法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人流一公司对其一审认定的其下欠被上诉人红旗公司货款的事实及所欠金额没有异议，作为债务人，上诉人理应承担偿还被上诉人红旗公司货款的责任，是否要求债务人之外的第三人承担连带清偿责任，应由债权人红旗公司来选择主张权利。红旗公司要求蒙牛公司承担连带责任是基于其认为蒙牛公司与流一公司存在着合伙型联营关系，现红旗公司对一审判决已经服判，并请求本院驳回上诉人的上诉，维持原判，且红旗公司明确放弃要求被上诉人蒙牛公司承担连带责任的诉讼请求，因此，对蒙牛公司与流一公司是否存在着合伙型联营关系，本院不予审理。至于蒙牛公司与流一公司是否存在合伙型联营关系，正在其他法院另案审理之中，原审对此部分审理并作出诉判，欠妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人衡阳流一乳业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长贺军
审判员吴雪峰
审判员王若中
二0一一年八月十七日
书记员邱葵
校对责任人：吴雪峰打印责任人：邱葵
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项原审判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
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