湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）岳中民一终字第X号
上诉人（原审被告）李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省汨罗市人，务农，住（略）。
委托代理人周某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省汨罗市人，退休干部，住（略），
被上诉人（原审原告）易某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省平江县人，务农，住（略）。
被上诉人（原审被告）易某丙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省平江县人，装修工，住（略）。
上诉人李某甲因雇员受害赔偿纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2009）汨民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈军担任审判长、审判员刘洪、代理审判员蒋立春参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理，书记员胡娜担任法庭记录。上诉人李某甲及其委托代理人周某某、被上诉人易某乙、易某丙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2008年12月，李某甲需要搭建一个溜冰场的铁棚，托人找到易某丙，让其过去帮忙搭建铁棚，并约定工资为100元/天。易某丙因为当时另外有事，就找到陈松高和易某乙去搭建铁棚，当时口头讲了工资为100元/天。易某丙做了一天，做出一个模板后，借了一台焊机和切割机给易某乙和陈松高，就没有再去做了。2009年1月5日，易某乙在工作时，因为脚下搭建的架子断裂而摔下，导致腰椎爆裂性骨折和尾骨损伤。先后在汨罗市X镇卫生院和浏阳市射岗医院住院治疗，后经岳阳市昌平司法鉴定所鉴定为九级伤残，后续治疗费为7000元。
原判认为，《中华人民共和国合同法》第某百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”。李某甲与易某丙之间口头约定由易某丙为其搭建溜冰场的铁棚，只是约定由李某甲按照每天一百元支付工资，并没有约定交付劳动成果。而易某丙由于自己没有时间，找来易某乙与陈松高到李某甲处搭建铁棚，易某丙并未从中获利，且对工程的进度和管理没有控制，易某乙受伤后，另外找人搭建铁棚并不是易某丙找来的，工程完工后，并不是由易某丙向李某甲交付劳动成果。因此，对于李某甲答辩认为，其与易某丙之间是加工承揽关系的意见，不予采纳，李某甲与易某乙之间应属于雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某一条第某款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。”故对于易某乙的损失，李某甲应予以赔偿。对于易某乙诉请的各项损失：1、医疗费x元。在浏阳社港医院的医疗费x.3元，复查的96元和478.4元，支架费1450元，均属治疗需要，且均有正规票据予以证实，予以确认。对于后续治疗费用7000元，有法医鉴定意见，予以确认。其余费用，没有正规发票证明，也没有其他充分证据予以佐证，不予认定。以上医疗费用，共计x.7元，应予支持。2、残疾赔偿金x元。易某乙经鉴定为九级伤残，参照湖南省统计公报公布的农村居民人均纯收入4512.50元，其残疾赔偿金应为x元（4512.5元/年×20年×20%）。3、误工费x元。易某乙自2009年1月5日受伤至2009年7月8日评残时，共计6个月零3天。其误工费计算标准参照2009年湖南省道路事故损害赔偿标准中农林牧渔业x元/年，误工费应为5398.8元。4、护理费1600元，易某乙住院时间为16天，参照目前市场上护工标准，法院认定为40元/天，护理费为640元。5、营养费800元，由于没有医疗部门加强营养的建议，对于该项费用，法院不予支持。6、交通费1060元，易某乙在治疗过程中，确实需要乘坐交通工具，需要支付一定的交通费用，对于该项费用，李某甲没有导议，法院予以支持。7、精神抚慰金5000元。易某乙因为在工作中受伤，导致腰椎爆裂性骨折和尾骨损伤，造成九级伤残，给易某乙今后的工作和生活带来一些不便，确实有一定的精神伤害，对于该项费用，法院酌情予以支持3000元。以上费用共计x.5元。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第某百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法院若干问题的解释》第某一条第某款、第某七条第某款、第某、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条之规定，判决如下：限李某甲本判决生效之日起十日内，赔偿易某乙各项损失共计x.5元。以上金钱给付义务逾期未履行的，将按《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2065元，由李某甲承担1265元，易某乙承担800元。
宣判后，李某甲不服，向本院提起上诉称，一审混淆了法律关系性质，认定本案为雇佣关系错误，判决由上诉人一人承担赔偿责任显失不公，请求二审撤销一审判决。其主要事实及理由是：1、陈松高的证言证明了易某丙从中获利，故上诉人与易某丙之间是承揽关系而非雇佣关系；2、易某乙并非由上诉人雇请，且易某乙不具备焊工资质又未捆牢跳板导致摔伤，易某乙有过错。
上诉人李某甲为支持其上诉请求，二审开庭时申请了证人李某甲汉（上诉人之兄）出庭作证，并提供了证人李某丁的证言。
证人李某甲汉证明搭架时证人已提醒易某乙要用钢管，但易某乙却用树木，致使树木折断摔伤，易某乙有过错。李某丁证明李某甲汉在事故当天曾劝阻易某乙搭架不要用树木。
被上诉人易某丙口头答辩称，其系受上诉人雇请而做工，而且也未从中获得利润，因此与上诉人之间并非承揽关系，不应承担责任。
被上诉人易某乙口头答辩称，其只负责烧焊并不负责搭架，因此，跳板未捆牢导致其受伤的责任在于上诉人，其不应自负一定责任。
被上诉人易某丙、易某乙二审期间均未提供证据。
经庭审质证，易某乙对证人李某甲汉及李某丁的证言均提出导议，认为事故当天李某丁并不在场，且其不负责搭架，只负责电焊作业。易某丙以事故当天其不场为由对证人证言未发表质证意见。
合议庭评议认为，李某甲汉系李某甲之兄，与本案有利害关系，故其证言不能单独作为本案认定事实的依据；证人李某丁无正当理由未出庭作证，证言的真实性难以查明，故对证人证言均不予采纳。
一审查明的事实除认定易某乙的损失合计为x.5元属计算错误外，其余属实，本院予以确认。
本院另查明，1、易某乙电焊作业所需的焊条及作业期间的伙食均由李某甲负责。2、易某乙、易某丙均未取得特种作业操作资格证书，无从事电焊作业的资质；3、易某乙受伤后损失合计为x.5元，李某甲支付了医药费3100元。
本院认为，本案当事人争议的焦点有二个，1、本案法律关系的性质即李某甲与易某丙之间是承揽合同关系还是雇佣关系，李某甲与易某乙之间是否形成了雇佣关系；2、易某乙在本次事故中是否有过错应自负一定赔偿责任。
关于焦点1，一般而言，当事人之间是否存在控制、支配和从属关系以及是否必须向定做人交付工作成果是区分承揽合同关系和雇佣关系的重要依据。本案李某甲与易某丙虽口头约定由易某丙为李某甲搭建溜冰场的铁棚，但双方未约定搭建铁棚的总价款，而仅约定按100元/天计付工资，也无证据证明易某丙必须为李某甲交付工作成果，结合易某丙电焊作业时由李某甲提供焊条，负责焊工伙食等情形可以认定李某甲对工程进度实际上存在控制、支配关系，而且，事实上易某丙也没有从中赚取利润，故李某甲与易某丙之间的关系符合雇佣关系的特征，双方之间没有形成承揽合同关系。另外，易某丙喊来易某乙、陈松高电焊作业后，李某甲并未表示反对，因此，李某甲与易某丙之间也形成了雇佣关系。李某甲认为陈松高的证言能证明易某丙打算从中获取利润的事实存在，但陈松高的证言是“（李某甲）说从明天起是我（李某甲）请你，一百元一天，钱到我（李某甲）这里拿”，该证言反而证明李某甲意欲解除与易某丙的雇佣关系而与陈松高建立新的雇佣关系。2、关于易某乙是否有过错应自负一定赔偿责任。在我国，焊工属于特种作业人员，必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。本案易某乙明知自己未取得特种作业操作资格证书，不具备从事焊工作业的资质仍接受雇请从事焊工作业，具有明显过错，因此应对摔伤的损害后果自负一定责任。
综上，上诉人李某甲上诉称，其与易某丙之间存在承揽合同关系的上诉理由与事实不符，本院不予采纳，但其认为易某乙本人有过错，不应由上诉人承担全部责任的上诉理由成立，本院予以采纳，并酌情认定易某乙自负30%的责任。原判认定事实基本清楚，但判决由李某甲承担全部责任不当，应予纠正。另外，易某乙受伤后损失合计为x.5元，一审认定为x.5元，属计算错误，本院亦予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第某百一十九条、第某百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法院若干问题的解释》第某一条第某款、第某七条第某款、第某、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（二）项之规定，判决如下：
变更湖南省汨罗市人民法院（2009）汨民初字第X号民事判决的主文即限李某甲于本判决生效之日起十日内，赔偿易某乙各项损失共计x.5元为：限李某甲于本判决生效之日起十日内，赔偿易某乙的各项损失x.85（x.5元×70%）元，其余损失由易某乙自负。扣除李某甲已支付的3100元后，李某甲还应赔偿x.85元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2065元，由李某甲承担1265元，易某乙承担800元，二审案件受理费1186元，由李某甲承担830元，易某乙承担356元。
本判决为终审判决。
审判长陈军
审判员刘洪
代理审判员蒋立春
二O一O年六月四日
书记员胡娜
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