湖南省衡阳市中级人民法院
民事判决书
（2011）衡中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）刘某，男。
委托代理人黄某甲，男。
被上诉人（原审被告）王某乙，男。
委托代理人陈某某，男。
原审第三人王某丙，又名王X，男。
上诉人刘某因与被上诉人王某乙、原审第三人王某丙民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院(2010)蒸民重字第X号民事判决，向本院提某上诉。本院2011年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月17日组织了庭前证据交换，同年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人刘某的委托代理人黄某甲，被上诉人王某乙及其委托代理人陈某某，原审第三人王某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年6月，被告王某乙、第三人王某丙、曾仲良三人合伙在吉林省长春市承包工程，工程发包方代理人王某丙城系王某乙同学。由于资金周转困难，经王某丙联系向其妻舅即原告刘某借款，其中王某乙于2003年7月17日立据向刘某借款20万元，约定同年11月底付清。之后，刘某将款汇入王某丙在长春市开设的银行帐号，用于工程开支。2004年，工程承包因故终止，合伙人之间及其与发包人均未进行结算。由于王某乙未按约定还款，刘某电话及委托他人代为催收未果，于2005年11月29日提某诉讼，因起诉的被告主体错误而撤回起诉。2007年11月8日，王某丙在衡阳市康年国际大酒店找到王某丙城及王某乙谈论，证人王某丁、黄某柏在场，王某乙与王某丙签订一份证明，主要内容为关于辽宁铁建公司补给衡阳工程队20万元，此款汇到王某丙独资开办的衡阳市X区博雅金属回收经营部帐号，抵王某乙2003年借刘某20万元的借款。王某乙、王某丙均在证明上签名，王某丙还注明“此款兑付王某乙欠刘某的本金及利息偿还”并写明开户行及账号等。辽阳铁建物资供应站的法定代表人王某丙城收到该证明传真后，于2008年2月1日从其经营的辽阳铁建物资供应站汇款20万元到王某丙经营的衡阳市X区博雅金属回收经营部，用于王某乙偿还刘某借款。王某丙收到该款后，以该款系工程补偿款为由未转付给刘某。2008年11月19日，刘某再次提某诉讼，该院于2009年6月8日作出判决后，王某乙不服，提某上诉，经衡阳市中级人民法院裁定，发回重审。本案重审过程中，该院依法追加王某丙作为第三人参加诉讼，并判决由王某丙给付刘某20万元。刘某及王某丙均不服，提某上诉，经衡阳市中级人民法院裁定再次发回重审。本次重审过程中，刘某变更诉讼请求，要求王某乙偿还借款20万元，支某利息15.088万元并承担诉讼费。案经调解未成。
原判认为，该案系民间借贷纠纷，原告刘某经第三人王某丙联系介绍，同意借款给被告王某乙，在被告王某乙立下借据后，原告将借款汇入第三人开设的银行帐户，由第三人代为转付而完成借款行为。事后，因第三人与原告系郎舅关系，第三人亦代为催收过该借款，2007年11月8日，第三人与被告签订书面证明，约定将20万元同样汇入第三人银行帐户，作为被告偿还原告的本金及利息。该款第三人已经实际收到。综观整个借款过程，从借款的联系、支某、催收、协商、偿还等各个环节，均是由第三人在代理原告实施，被告有充足理由相信第三人是代理原告的行为，第三人的行为已构成表见代理。第三人作为代理人已表明20万元作为偿还借款本金和利息，其行为后果应由被代理人的原告承担，被告虽未及时收回借条，但其提某的证据已形成完整的证据链条，足以证实其所借款项已清偿完毕，被告辩称理由成立，予以采信。故对原告要求被告偿还借款本息的请求，不予支某。第三人称其收到的20万元是承包工程补偿款，但其所提某的补偿20万元工程款协议没有王某丙城的签名，且合伙人也未与发包人结算。相反，本次庭审中被告王某乙提某了辽阳铁建物资供应站2010年6月29日出具的证明，证实2008年2月1日的20万元汇款是代王某乙偿还刘某的借款，是在不追究王某乙的利息的情况下才汇的款，并特别注明与工程款无关。王某丙城作为该公司的法定代表人，对公司汇此20万元的用途最有证明力，且三次证明的内容一致，并且第三人在与被告共同签订的“证明”上亲笔注明该款是作为被告偿还原告借款本息，故对第三人的该主张，不予采信。第三人王某丙在收到20万元汇款后，未对被代理人原告刘某负责，没有按时将款转给刘某，其对原告应承担的民事责任是另一法律关系，在依法追加第三人参加诉讼后，原告仍只明确向被告提某诉讼请求，未向第三入主张权利，根据当事人意思自治原则，对原告与第三人之间的民事权利义务关系，依法不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。本案受理费5430元，由原告刘某负担。
宣判后，刘某不服原审判决，向本院提某上诉称：一、原审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的明确规定，采信了依法不应采信的证据作为认定本案事实的依据。其一，被上诉人王某乙提某的证据4系复印件，未能提某原件，对该证据的真实性无法确认；其二，证据7系公证机关根据被上诉人王某乙申请所作出的公证，其客观性没有相关证据证明，且证人王某丙城未出庭作证；其三，证据9与本案不具有关联性；其四，证据10系辽阳铁建物资供应站出具的证明，该站系个人独资企业，不具有法人地位；其五，证人王某丁、黄某戊证明证据4是王某丙城、王某乙、王某丙在衡阳市康年国际大酒店形成的，但该店没有王某丙城登记入住记录，故二证人的证言不具有真实性。二、原审判决认定第三人王某丙在本案中系上诉人的表见代理人完全不是事实。其一，没有证据证明上诉人出借给被上诉人20万元是通过第三人联系的；其二，上诉人将出借的款项在2003年7月28日付给了包括被上诉人王某乙在内的借款人，有上诉人提某的证据3为证，被上诉人关于财务移交表中2003年7月28日体现的30余万元来源的陈述完全虚假；其三，上诉人从未委托第三人王某丙代为向被上诉人王某乙催收借款；其四，原审判决认定在借款联系、支某、催收等环节事实上由第三人代理上诉人实施，既无事实根据，也无法律依据。三、原审判决关于“王某丙城作为该公司的法定代表人，对公司汇此20万元的用途最有证明力”的认为，反映合议庭对本案未依法认真进行评议。其一，辽阳铁建物资供应站系个人独资企业，依法不具有公司的法律地位，该站营业执照载明的相关内容不符，且该站2010年6月29日的证明，王某丙城本人未署名；其二，以个人独资企业名义出具的证明，不包括在《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条所规定的七种证据之内。四、原审判决认定事实错误。其一，原审认定“王某乙于2003年7月17日立据向刘某借款20万元，之后，刘某将借款汇入王某丙在长春的银行帐号，用于工程开支”，没有任何证据证明；其二，原审判决对本案纠纷自2005年11月29日以来的诉讼过程没有如实认定。综上，原审判决对本案基本事实的认定完全错误，请求二审撤销原审判决，改判被上诉人王某乙偿付上诉人借款本金20万元并承担借款利息15.088万元。
被上诉人王某乙答辩称：一、原审不存在违法采信证据的问题。其一，被上诉人在一审法院提某的证据4虽系复印件，但双方在几次庭审中对该内容进行了确认，与证人证言及相关证据相印证；其二，证据7经公证机关公证，第三人王某丙亦承认确与其在场商谈过汇款20万元的事实，该证词能与其他相关证据和其他证人证言相吻合；其三，证据与双方当事人之间借款纠纷具有明显的关联性；其四，证据10的出证人辽阳铁建物资供应站，系在工商管理部门办理了营业执照的个人独资企业，符合相关规定；其五，2007年11月8日，衡阳市康年国际大酒店没有办理王某丙城登记入住的记录，并不能证明当日王某丙城没有住在该酒店。二、原审判决认定第三人王某丙在本案中系上诉人的表见代理人是客观事实，符合法律规定。本案的整个借、还款过程，从借款的联系、支某、催收、还款的协商以及借款的偿还等各个环节，均是由第三人王某丙在代理上诉人实施，且王某丙与上诉人本是至亲的郎舅关系，被上诉人有充足理由相信第三人王某丙是代理上诉人在履行借款、还款的行为，是上诉人的表见代理人。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人王某丙对刘某的上诉理由未提某异议。
二审中，在本院指定的举证期限内，上诉人刘某、被上诉人王某乙均向本院提某了证据。
上诉人刘某提某的证据有5份，其中证据4为湖南省衡阳县人民法院(2006)蒸执字第X号民事裁定书及送达回证，用以证明刘某与王某丙之间不构成表见代理。
被上诉人王某乙提某的证据有11份，其中证据在原审庭审中已进行了质证，不属于新的证据。证据3为湖南省衡阳县人民法院2009年10月22日的庭审笔录，用以证明王某丙代理刘某办理借款事宜，双方之间构成表见代理。
经庭审质证，被上诉人王某乙认为，上诉人刘某提某的证据4虽客观真实，但与本案没有关联性，不能实现其证明目的。第三人王某丙对上诉人刘某提某的证据4的真实性、合法性没有异议。上诉人刘某对被上诉人王某乙提某的证据3的真实性没有异议，但认为不能实现其证明目的，该庭审笔录中并没有涉及到代理借款的事项。第三人王某丙对被上诉人王某乙的证据3认为不能证明其与刘某构成表见代理。因为其并没有代收刘某的钱，也不是刘某的代理人。
本院经审查认为，上诉人刘某提某的证据1、2、3、5在一审已质证，不属于新证据；证据4客观、真实，可以作为认定本案事实的依据。被上诉人王某乙提某的证据1、2、4、5、6、7、8、9、10在一审已质证，不属于新证据，其提某的证据3客观、真实，来源合法，与本案有关联，可以作为认定本案案件事实的依据。
经审理查明，2003年7月，王某丙、王某乙、案外人曾仲良分别向刘某借款20万元，共计60万元。其中，王某乙于同年7月17日出具借条，载明：“借到刘某现金贰拾万元整，2003年11月底付清，是实。”同月18日，王某丙、王某乙、曾仲良作为甲方，与乙方即刘某签订《修建长春市净目线高架桥合资协议》，约定乙方出资60万元，不参加施工管理，不参加结账核算，不承担任何风险，且不论工程利润多少，到期由甲方向乙方给付纯利40万元，连带本金共100万元。此外，双方还约定了上述100万元分期支某的时间和数额。
另查明，王某丙在一审中提某的证据4载明：“根据甲方与乙方2003年度签订的《长春轻轨劳务施工承包合同》，总工程产值为（略）元整，讫今为止，甲方已拨付乙方实际工程款（略）元整。即甲方已超拨乙方工程款x元整。由于乙方的施工管理不当，造成了严重的自身亏损。经甲方董事长王某丙的决定，考虑到乙方都是自己的家乡人，再给乙方一次性拨付补偿金x元整，以此解除与乙方的一切劳务关系。”该协议签订的时间为2007年6月20日，但仅有王某丙、王某乙签名，其中甲方指长春轻轨施工队，乙方指王某丙、王某乙、曾仲良。王某乙在一审中提某某据4载明：“关于铁建公司在长春轻轨工程补给衡阳工程队20万元整，2007年初王某丙在衡阳王某乙已写收条交给王某丙了，现把此款汇到下面帐号，此款并抵王某乙2003年借刘某20万元的借款，以此为据。（此款是付王某乙欠刘某的本金及利息偿还）。”该证明出具时间为2007年11月8日，证明人为王某乙、王某丙会（王某丙）；证据7（公证书），即2009年7月14日，王某丙城在衡阳县公证处公证证明，主要内容为：2007年7月份，王某乙向其提某借款20万并要求把款汇给王某丙会的公司，由王某丙会再转给刘某，以此来收回王某乙的借条。王某丙会与王某乙之间写了一个证明，证明上的开户银行及帐号都是王某丙会亲自写的，证明上注明了“此款兑付王某乙欠刘某的本金及利息偿还”。其在辽阳收到该证明的传真件之后，于2008年2月1日以其名下的辽阳铁建物资供应站汇给了衡阳市X区博雅金属回收经营部20万元，用于作为王某乙的还款；证据9（《长春轻轨工程施工队完成产值及付款情况报告》及相关附表），主要内容为：实际工程量220.7161万元，实际拨付工程款314.6323万元，多付工程款93.9162万元。
还查明，原审法院对刘某诉王某乙民间借贷纠纷一案已作出(2006)蒸民二初字第X号民事判决，后因该院院长发现上述判决确有错误，遂立案再审，并在再审后作出了(2009)蒸民再字第X号民事裁定。
其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审是否存在违法采信证据的问题；二、原审认定第三人王某丙在代刘某向王某乙追讨欠款时是否构成表见代理的问题。对此，本院结合相关证据及法律规定，分析评判如下：
一、关于原审是否存在违法采信证据的问题
原审法院采信了被上诉人王某乙提某的证据4（《证明》）、证据7（公证书）、证据9（长春轻轨工程施工队完成产值及付款情况报告）、证据10（辽宁铁建物资供应站出具的证明）及证人王某丁、黄某戊的证言。上诉人刘某提某异议。经查，证人王某丁、黄某戊在一审已依法出庭作证，其证言经过庭审质证，上诉人刘某及第三人王某丙提某上述二位证人证实王某乙提某的证据4（证明）系王某丙城、王某乙、王某丙等在衡阳市康年国际大酒店形成的，但经法院调查核实，该酒店当日并无王某丙城入住的记录，故认为上述两位证人的证言失实。本院认为，衡阳市康年国际大酒店虽然在证明形成之日没有王某丙城的入住登记，但并不足以说明王某丙城当天没有入住该酒店，更不足以说明上述二位证人的证言失实，故原审法院采信这二位证人证言符合法律规定。
被上诉人王某乙提某的证据4虽系复印件，没有原件。但该证据中“此款兑付王某乙欠刘某的本金及利息偿还”内容，在本院(2009)衡中法民三终字第X号案件的审理过程中，已查明系王某丙亲笔所写。王某丙虽提某该项内容系王某乙采取移花接木的非法手段拼凑而成，但该表述的内容十分具体，指向非常明确，且王某丙不能具体说明其是在何种场合进行了上述书写及王某乙是从何移植而来，故应认定该项内容系其亲笔书写，系其真实意思表示；其次，对该《证明》的由来及形成过程，不仅有证人王某丁及黄某戊的证言所证实，更有付款人辽宁铁建物资供应站出具的证明及该供应站负责人王某丙城的证言所证实。再次，在该《证明》形成之后，辽宁铁建物资供应站依照该证明的要求，已经将约定的20万元款项汇入了王某丙开办的衡阳市X区博雅金属回收部在衡阳市农行高开支某的账户上。因此，该《证明》虽系复印件，依法不能单独作为认定事实的依据，但由于其内容得到了上述三方面证据的充分印证，故原审法院予以采信并无不当。
辽宁铁建物资供应站系依法登记的独资企业，依法享有民事权利和民事行为能力，其依法可以就相关事实提某证明。其负责人王某丙城既是该供应站的负责人，亦是完全民事行为能力人，其既可以代表辽宁铁建物资供应站对相关事实出具证明，亦可以单独作为证人提某某人证言。王某乙在一审提某的公证书，其内容为王某丙城的证人证言，王某丙城虽未出庭作证，但考虑到其在外地工作，距原审法院路途遥远，其通过公证机关对其证言予以公证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条“《民事诉讼法》第七十条规定的‘证人确有困难不能出庭’，是指有下列情形：（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的”之规定。上诉人刘某及第三人王某丙称辽宁铁建物资供应站是个人独资企业，不具有提某某明的主体资格，于法无据。故原审法院采信王某乙提某的辽宁铁建物资供应站出具的证明及关于王某丙城证言的公证书符合法律规定。
被上诉人王某乙在一审提某了《长春轻轨工程施工队完成产值及付款情况报告》及其相关附表，该份证据虽然没有工程建设方及施工方的签字，但其内容与第三人王某丙提某的《协议书》的有关该工程的收支某况一致，能够证明被上诉人王某乙、第三人王某丙及案外人曾仲良合伙承揽的长春轻轨工程亏损的事实，而该事实与《证明》的由来具有关联，故原审法院予以采信亦无不当。
综上，上诉人刘某提某的原审违法采信相关证据的理由不能成立。
二、关于原审认定第三人王某丙构成表见代理的事实是否有误的问题
本院认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
本案中，从第三人王某丙、被上诉人王某乙、案外人曾仲良的陈述及辽宁铁建物资供应站负责王某丙城的相关证言可以看出，王某丙会、曾仲良于2003年到长春承揽轻轨建设工程时，自有资金严重不足，经王某丙介绍，向其在长春经商的妻舅刘某借款，经协商，三人与刘某于2003年7月18日签订了《修建长春市净目线高架桥合资协议》,由刘某投资并收取固定利润的方式借给60万元。同年11月20日,王某丙及案外人曾仲良代表三合伙人又与刘某签订了一份《还款协议》。上述事实清楚地表明,刘某之所以愿意向王某乙、王某丙、曾仲良借款,主要是基于王某丙的居间联系和介绍。王某丙联系借款的行为,可以说明其对本案借款行为曾经起到了媒介作用,但不足以成为其行为形成表见代理的理由。本案中,王某丙同样是向刘某借款的债务人,同时也是王某乙、曾仲良的合伙人,由于其与刘某存在亲戚关系,该笔借款系其联络、介绍。因刘某长期在长春,距衡阳路途遥远,王某丙虽积极代刘某追讨债款,但也不能成为其行为形成表见代理的理由。上诉人刘某提某原审认定其与王某丙之间形成表见代理不当的理由成立,本院予以采纳。
上诉人刘某与原审第三人之间虽未形成表见代理,但王某丙代刘某追讨欠款和收取王某丙城汇款20万元的实事客观存在。原审第三人王某丙虽然声称王某丙城汇给其20万元是王某丙城以补偿其与王某乙、曾仲良三人的合伙亏损,不是借给王某乙偿还刘某的20万元借款。但王某乙对其主张,仅仅提某其与王某乙二人于2007年6月20日签名的一份《协议书》,以证明其与王某乙和王某丙城曾协商约定,由王某丙城再行补偿其与王某乙、曾仲良等三人的工程亏损20万元。但该《协议书》系复印件,其尾部的开户行、单位全称、帐号等内容与王某乙提某的证据4中《证明》尾部的上列内容及排列顺序完全一致。而王某乙提某的该《协议书》原件，没有上述内容。《协议书》签订的时间为2007年6月20日，《证明》出其的时间为2007年11月18日，故王某丙提某的《协议书》尾部内容系拼凑而成，且该《协议书》未得到王某丙城及曾仲良的认可,亦缺乏其他证据予以佐证,故王某丙该主张缺乏有效、充分的证据证明,本院依法不予采纳。王某乙在王某丙一再催收的情况下，经协商从王某丙城处借款以偿还王某乙对刘某的借款。王某丙在与王某丙城、王某乙协商一致后,亲笔承诺将王某丙城汇给其20万元抵作王某乙欠刘某的借款本息,系各方真实意思表示,符合法律规定,视为王某乙对本案借款的清偿。本案中,各方当事人均认可对借款未约定利息,依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一第的规定,视为不支某利息。王某丙在收到王某丙城汇款20万元之后,未按时将款转交刘某,本案诉讼中,原审法院依法追加王某丙为第三人参加诉讼后,刘某未向王某丙主张权利,根据当事人民事合同自愿原则,原审对刘某与王某丙之间的民事法律关系不予审理是正确的。
综上,原审认定主要事实清楚,部分法律虽适用不当,但处理并无不妥。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零一八条,《中华人民共和国合同法》第一百一十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)、(二)、(三)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费5430元,由上诉认刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长何利国
审判员罗国潮
审判员蒋立新
二○一一年十月七日
书记员王某丙薇
校对责任人：何利国打印责任人：王某丙薇
附相关法律条文:
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按。照下列情形。分别处理：
(一)原判决认定事实清楚。适用法律正确的。判决驳回上诉，维持原判决；
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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