上诉人（原审被告）益阳资华房地产开发有限责任公司,住所地：益阳市X路X号。
法定代表人龚某，该公司董事长。
委托代理人江云辉，益阳市法律援助中心律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）湖南沙市建筑工程集团有限公司，住所地：长沙市X区X路X号。
法定代表人罗某，该公司董事长。
委托代理人马军明，湖南旷真律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人李政权，湖南旷真律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人益阳资华房地产开发有限责任公司（以下简称资华公司）与被上诉人湖南沙市建筑工程集团有限公司（以下简称沙市公司）建设工程施工合同纠纷一案，益阳市X区人民法院于二O一O年十二月二十三日作出（2010）益赫民一初字第X号民事判决，资华公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年5月16日公开开庭进行了审理，资华公司的委托代理人江云辉，沙市公司的委托代理人李政权、马军明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
益阳市X区人民法院认定，2008年8月8日，资华公司向沙市公司发出中标通知书，沙市公司以人民币一亿元的中标价成为资华公司银城壹号国际商务社区建设工程的中标人，并经益阳市招标投标管理办公室备案。2008年10月10日，资华公司（甲方）与沙市公司（乙方）签订“银城壹号”建安工程《建筑工程施工合同》，合同对价款的约定为：1、合同价款暂定金额为人民币捌仟万元整；2、合同最终价款按本合同第三部分专用条款相关约定计算。双方在合同第三部分专用条款第六条对合同价款约定如下：......12.1本合同价款采用可调价格合同方式确定。......（2）采用可调价格合同，工程预结算计价办法：a、按照中华人民共和国建设部、中华人民共和国财政部联通颁发的建标[2003]X号《关于印发（建筑安装工程费用项目组成）的通知》执行；采用1999年《湖南省建筑工程单位估价表》、1995年《湖南省市政工程单位估价表》、2002年《湖南省统一安装工程基价表》以及省建设厅发表的补充定额及省、市相关配套文件。b、材某设备价格、机械台班费执行益阳市造价管理机构发布的施工同期发布价格（特殊材某设备价格双方协商定价），两方在竣工结算时，如益阳市无同期可参照的文件，则以省发布的益阳市同期价格为准；为发布预算价格或市场价格的，双方根据市场实际情况定价。c、工资标准按益阳市造价管理机构发布的益阳市施工同期的最低工资单位（两方在竣工结束时，如益阳市无同期可参照的文件，则以省发布的益阳市同期价格为准）上加每工日1元。d、工程量根据施工图、设计变更、施工组织设计和现场签证按实际取。e、工程取费费率原则为：根据上述原则计算本工程直接工程费（即人工费、材某、施工机械使用费的总费用）；上述定额及省、市相关配套文件中有子目的分项工程均列入直接工程费计算范畴。在直接工程费总额的基础上计取8%的综合包干费，[指除基本养老保险金及税金（3.413%）外按文件取费的所有费率费用]。如该项目一次性达到了合格标准，则另加1%的综合包干费，整个工程竣工结算时，乙方让利（各种价差返回）200万元给甲方。f、水电安装工程按2002年《湖南省统一安装工程基价表》以及省建设厅发布的补充定额及省、市相关配套文件，取费费率原则为：不可竞争费费率2.9%（不含基本养老保险金，税前造价为计算基础），施工管理费费率61.67%，利润费率51.33%，综合措施费费率28.93%，税金税率3.413%，其中施工管理费、利润、综合措施费以本工程直接工程费的人工费总额为取费计算基础。g、基本养老保险金由发包人办理施工报建时，向建设主管部门按规定缴纳。12.2双方约定合同价款的其调整因素：（1）工程获得市级优质工程，发包人奖励承包人现金30万元；工程获得省级优质工程，凡与《湖南省建设工程计价办法》（湘建价[2006]X号）相配套的各类调价文件均适用本合同。13.工程预付款.....。15、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）裙楼钢筋砼主体结构顶标高以下工程的工程款支付方式：裙楼钢筋砼主体结构封顶14天内支付450万元工程款；承包人完成三栋建筑物（X栋住宅楼、X栋公寓楼）钢筋砼主体结构平均到第十层楼面结构标高后，每月发包人支付完成工程量（指基础工程、地下室工程，裙楼的第一、二、三层钢筋砼主体结构工程等裙楼钢筋砼主体结构封顶完成的所有工程）的20%给承包人，在每月10日前支付完毕（按比例支付90%为限）；（2）裙楼钢筋砼主体结构完成后的后续工程，工程款支付方式：发包人按每层实际已完成工程量的80%支付工程进度款，并在申报后5日内支付完毕；（具体工程量和支付款数额、现场“三方”确认签证为准）；（3）承包人承包范围完成后14天内，工程款支付至工程预算总造价的90%；（4）单位工程办理完工程竣工结算后28天内，工程款支付至单位工程结算总造价的97%，预留3%作为工程质量保修金，单位工程质量在一年内符合合同约定，则一年质量保修期满后14天内返还预留质量保修金余额的50%，二年质量保修期满后14天内结清剩余的预留质量保修金。承包人严格按本工程《工程质量保修书》（详见附件3）的要求履行保修义务。……。合同签订后即已递交一份至益阳市建设局，益阳市建设工程质量安全监督管理站依据此合同对“银城壹号”建设工程项目进行管理。沙市公司在合同签订后即开始为履行施工合同做前期准备工作，自2008年10月17日起陆续与相应建筑材某、设备供应商订立购销合同，与劳务公司订立劳务分包合同，并于2009年4月6日开始进行桩基工程施工。2009年6月1日，资华公司作出《关于“银城壹号”施工合同中理解上出现分歧双方不能达成共识，要求中止合同，停工清算的函告》并送达沙市公司。2009年6月25日，资华公司（甲方）与沙市公司（乙方）签订“银城壹号”建安工程工程造价补充协议，该协议就工程造价结算方法约定如下：一、原《“银城壹号”建筑施工合同》第三部分第六条12.1.（2）条中b、c、d、e款修改为：工程量按实计算，根据施工图、设计变更和现场签证等文件按实计取。结算依据按湖南省建设厅[2002]X号文件一类工程，（并附X号文件内容双方签字盖章）为准。工程造价按上述原则计算后优惠24.75%，整个工程竣工结算时，乙方让利200万元给甲方。二、本工程造价=[定额直接费+综合措施费(5.4%)+计算措施费+施工管理费(12%)+利润（9%）+规费（2.24%）+安全文明措施费（0.98%）+人工材某机械价差调整-优惠+税金（3.413%）]-200万元。注：1、优惠=（定额直接费+综合措施费+技术措施费+施工管理费+利润+人工材某机械价差+协商项目）×优惠费率（24.75%）。其中人工工作按45元/工日硬性计算（即：人工工资调差部分，45元/工日与22元/工日的价差部分不再增补不再下浮）。2、价格调节基金不计。3、遵照国家有关强制性规定，如安全文明措施费等，按以上双方确定的方法取费后，凡与政策有差额部分，均由乙方在造价中自行增补，甲方不再承担政策性经济责任。三、原合同《“银城壹号”建筑施工合同》中的其他有关工程造价与本协议为准。四、本工程工程造价确认办法：工程完工后，由乙方办理竣工结算资料和结算书（分部分项结算和竣工总结算必须按实际施工进度办理），交甲方内审部门核对，表示确认或提出修改意见，并有甲、乙双方公平公正对审后出具最终确认意见；或由甲方委托有资质的工程造价管理自行机构对乙方提交的工程结算书进行审计确认。审减金额超过乙方送审金额5%的部分的审计费用，有乙方承担，甲方在办理结算时做相应扣除。五、工程款支付。工程款前期支付调整为：1、桩基础竣工后，甲方在6月底支付工程款100万元，7月底支付工程款100万元。桩基础验收后，乙方办理分部结算交甲方审定。余款按原合同条款支付。2、裙楼完成二楼后10日内甲方支付工程款100万元。3、裙楼封顶后14日内甲方支付工程款550万元。4、其他支付办法按原合同规定执行。六、原施工合同中有关工程结算的其他规定（奖惩等）与本补充协议同步执行。……
另查明，沙市公司将双方签订的建筑工程施工合同递交至益阳市建设局报建窗口后，由报建窗口转到益阳市建设工程质量安全监督管理站，因益阳市建设局部门内部原因未对该合同办理备案手续，但实际依据该合同对“银城壹号”国际商务社区项目工程发放了施工许可证，且对该合同作为对此项工程进行建设行政管理的依据。在诉讼过程中，双方均未提供已将双方签订的补充协议报益阳市建设局的证据。
益阳市X区人民法院认为，本案双方争议的焦点是：1、原、被告于2008年10月10日签订的建筑工程施工合同是否系根据招投标文件订立的备案合同；2、原、被告于2009年6月25日签订的“银城壹号”建安工程工程造价补充协议的相关条款是否背离了双方所签建筑工程施工合同的实质性内容，是否应该确认无效。根据原告的申请前往益阳市建设局调取原、被告签订的“银城壹号”国际商务社区建筑工程施工合同，并根据该局报建窗口工作人员的指示从益阳市建设工程质量安全监督管理站取得该份合同。经核对，该份合同与原、被告提供的“银城壹号”国际商务社区建筑工程施工合同内容一致。益阳市建设局作为建设行政主管部门，负有对所辖区域内建设工程施工合同进行备案管理的职责，虽未按有关规定对“银城壹号”国际商务社区建筑工程施工合同办理正式备案手续，但依据该合同颁发了施工许可证，且在实际操作中已经该合同对“银城壹号”国际商务社区建设工程项目履行行政管理职责，参照《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则》第四条之规定，施工合同备案是办理施工许可的前置条件。据此，“银城壹号”国际商务社区建筑工程施工合同应视为已备案合同。就建设工程施工合同而言，合同的实质性内容主要包括工程价款、工程质量、工程期限等与合同双方当事人基本权利义务相关的内容，其中工程价款包括工程款金额、工程款支付方式。从法院庭审查明的事实可以看出，原、被告于2009年6月25日签订的“银城壹号”建安工程工程造价补充协议中第四条系对原合同未明确约定的内容予以补充，第五条第4点、第六条的内容与原合同相同，第一、二、三、五（第4点除外）、七条对“银城壹号”国际商务社区建筑工程施工合同的第三部分专用条款中第六条合同价款与支付12.1(2)中b、c、d、e点及15.工程款（进度款）支付部分进行了变更，原、被告双方均为提供已将2009年6月25日所签“银城壹号”建安工程工程造价补充协议报益阳市建设局补充备案的证据，参照《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则》第十二条之规定，该补充协议不能产生变更原“银城壹号”国际商务社区建筑工程施工合同中与工程价款有关内容的法律效力。双方签订的“银城壹号”建安工程工程造价补充协议违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，在一定程度上扰乱了国家极力维护的建筑市场经济秩序，故对原告要求确认该补充协议中与“银城壹号”国际商务社区建筑工程施工合同已确定的工程价款进行变更的相关部分无效的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第一条、第四十六条之规定，故判决，确认原告湖南沙市建筑工程集体有限公司与被告益阳资华房地产开发有限责任公司于2009年6月25日签订的“银城壹号”建安工程工程造价补充协议中的第一、二、三、五（第4点除外）、七条无效。案件受理费5000元，由原告湖南沙市建筑工程集体有限公司负担2200元，由被告益阳资华房地产开发有限责任公司负担2800元。
资华公司不服一审判决，上诉提出：（一）一审判决认定事实错误。1、一审判决认定沙市公司申请法院向益阳市建设工程质量安全监督管理站调取的《建筑工程施工合同》为备案合同是错误的。2、由于沙市公司并未且不能提供投标文件与投标方案与《补充协议》相比较，因此并不能证实双方签订的《补充协议》背离了投标文件的实质性内容。3、由于主合同未经备案，《补充协议》更未备案，在沙市公司无任何证据证实上诉人存在“威胁、胁迫”的情况下，双方基于自愿、公平所签订的《补充协议》,既未违反国家法律、又未损害国家、他人利益或社会公共利益,该《补充协议》并不存在无效的法定理由和事实。（二）一审判决适用法律错误。《招标投标法》第46条所规定的背离合同“实质性内容”，是指招标文件和中标人的投标文件中，投标价格、投标方案等实质性内容，并不是指备案合同的内容，更不是一审判决所“视为已经备案”的合同内容。由于被上诉人并未提供中标人的投标文件、投标方案与《补充协议》相比较，因此并不能确定本案所涉《补充协议》是否与招、投标文件的实质性内容相一致，在无法比对的情况下，当然不能适用《招标投标法》第四十六条的规定来处理本案。根据《中华人民共和国合同法》第77条的规定,《补充协议》合法有效。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人要求确认《补充协议》无效的诉讼请求。
沙市公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。
本案二审审理期间，双方当事人未向本院提供新的证据。经本院释明，沙市公司在指定时间尚未能向本院提交争讼工程的招标、投标文件及招投标文件、施工合同己经在建设行政主管机关备案的相关资料。
本院二审审理查明，争讼工程经过招标、投标程序后，招标部门于2008年8月8日向资华公司及沙市公司发出《中标通知书》，载明建设规模为9万平方米，中标价x万元。超过一个月之后的2008年10月10日，资华公司与沙市公司签订的《施工合同》，该合同约定的建设规模为8.1877万平方米，合同暂定金额为8000万元。之后，双方均未到建设行政主管理部门办理备案手续。在履约过程中，双方因签证问题而引发对《施工合同》结算条款的争议和分歧，在协商不能一致的情况下，资华公司于2009年6月1日向沙市公司发出“中止合同，停工清算”的函告，明确要求沙市公司“在完成‘银城壹号’项目基础挖孔桩桩身混凝土浇注后，中止合同，停止后续施工，停工商定，清算结帐，避免造成工作的被动和更大损失。”沙市公司于6日11日收到上述函告后，对其内容未提出异议。后经双方协商一致，于6月25日达成《补充协议》，《补充协议》对《施工合同》中的结算条款和付款条件进行了部分变更。之后，双方均按《施工合同》及《补充协议》履行，资华公司按《补充协议》约定，提前支付了400万元工程款给沙市公司。二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：本案是商品住宅建设项目，是必须招标的关系社会公共利益，公共安全的公用事业建设工程。被上诉人虽然提高了《中标通知书》，但双方均不能提供招标、投标文件及招投标文件，施工合同在建设行政主管机关备案的相关资料。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定,中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。同时《中标通知书》上载明的建设规模为9万平方米，中标价x万元。资华公司与沙市公司于2008年10月10日签订的《施工合同》，该合同约定的建设规模为8.1877万平方米，合同暂定金额为8000万元。第四十六条规定,招投人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，资华公司与沙市公司均未按《招标投标法》第四十六条规定的时间和要求订立书面协议，故《中标通知书》未能对双方发生法律效力，中标合同没有成立，中标无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，双方于2008年10月10日签订的《施工合同》无效。由于主合同无效，故双方于2009年6月25日签订的《补充协议》亦当然无效。
《中华人民共和国招标投标法》第四十三条,第四十六条规定，投标价格和投标方案是中标合同的实质性内容，对此招标人和投标人均不得改变，且应当在30日内按招投标文件签约。本案中，双方在收到中标通知书60日后签订的《施工合同》与《中标通知书》的实质性内容完全不同（工程规模及合同价款），且本案所涉的招投标文件及《施工合同》并未到建设行政主管部门备案，沙市公司并不能向法庭提供招投标文件与《施工合同》相比较，亦未能提供证据证实上述文件已经备案，一审法院在审理中亦未能在益阳市建设局、招标办找到上述备案文件，因此，上诉人与被上诉人签订《施工合同》及《补充协议》均违反了《招标投标法》第四十六条的规定。双方没有按照《招标投标法》第四十六条的规定在中标通知书发生之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件文件订立书面合同，导致中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项的规定，《施工合同》及《补充协议》均应认定无效。沙市公司起诉和答辩要求确认《补充协议》中约定的工程价款变更部分无效是因《补充协议》严重违背《施工合同》主要内容的理由不能成立，但其要求确认《补充协议》中约定的工程价款变更部分无效的诉讼请求成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理结果不妥，鉴于《补充协议》无效，沙市公司起诉请求确认《补充协议》部分无效成立，本院予以支持。资华公司的上诉提出一审认定事实有误，本案《招标投标法》第四十六条的规定，不符合招标程序，导致一审处理有误的主张不能成立，本院予以支持。但资华公司上诉提出双方在2009年6月25日所签《补充协议》系合法有效的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款、第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销益阳市X区人民法院（2010）益赫法民一初字第X号民事判决。
二、确认湖南沙市建筑工程集团有限公司与益阳资华房地产开发有限责任公司于2009年6月25日签订的《银城壹号建安工程造价补充协议》中对2008的10月10日双方签订的《建筑工程施工合同》工程价款进行变更的部分无效。
本案一审案件受理费5000元，二审案件受理费5000元，由湖南沙市建筑工程集团有限公司负担5000元，由益阳资华房地产开发有限公司各负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长夏蓉
审判员李京伟
审判员吴斌
二0一一年五月二十三日
代理书记员彭某
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