四川省成都市中级人民法院
行政判决书
(2000)成行终字第X号
上诉人(原审原告)成都市彭州威望饲料公司(以下简称彭州威望公司)。住所地：彭州市X镇。
法定代表人何某某，经理。
被上诉人(原审被告)成都市工商行政管理局彭州分局(以下简称彭州工商分局)。住所地：彭州市X镇。
法定代表人，局长。
委托代理人常某，男，汉族，X年X月X日出生，彭州工商分局干部，住（略）。
委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日出生，彭州工商分局干部，住（略）。
上诉人彭州威望公司因被上诉人彭州工商分局1999年3月8日作出的彭工商(1999)标处字第X号行政处罚决定一案，不服四川省彭州市人民法院(1999)彭州行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭州威望公司的法定代表人何某某，被上诉人彭州工商分局的委托代理人常某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人彭州工商分局1999年3月8日作出的彭工商(1999)标处字第X号行政处罚决定为：经查，彭州威望公司于1998年在其公司内生产的饲料添加剂产品上擅自将广西神威兽药集团有限公司已注册的商标“大睡王”作为商品名称使用，到案发为止，共计生产销售怡宝肥“大睡王”饲料添加剂3吨，销售金额6000元，已对注册商标所有人造成损害。彭州威望公司的上述行为属于《中华人民共和国商标法》第三十八条第(4)项及《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第(2)项所指“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者相似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的”侵犯注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条的规定，决定处罚如下：1责令立即停止生产销售侵权商品；2收缴并销毁侵权商标标识及包装；3罚款人民币3000元。彭州威望公司不服该处罚决定，向四川省彭州市人民法院提起行政诉讼。原审判决认定，“大睡王”系广西神威兽药集团有限公司的注册商标。1998年12月，原告彭州威望公司在自己公司生产的饲料添加剂产品上擅自将“大睡王”作为其商品名称使用，到1999年1月20日止，共计生产销售怡宝肥“大睡王”饲料添加剂3吨，销售金额为6000元。被告彭州工商分局彭工商(1999)标处字第X号处罚决定对原告上述行为作出的事实认定证据充分。被告彭州工商分局在该处罚决定中适用《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第(2)项的规定，符合原告行为的特征。被告彭州工商分局依照《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条第一款第(2)项及第二款的规定，对原告作出收缴并销毁侵权商标标识及包装，罚款人民币3000元的处罚，适用法规正确。被告彭州工商分局对原告作出“责令立即停止生产销售侵权商品”的决定，与《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条第一款第(1)项“责令立即停止销售”的规定不符，其“责令立即停止生产侵权商品”没有法律、法规依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项及第(二)项第2目的规定判决：1维持彭州工商分局彭工商(1999)标处字第X号行政处罚决定的第2项、第3项和第1项中“责令立即停止销售侵权商品”的处罚项目；2撤销彭州工商分局彭工商(1999)标处字第X号行政处罚决定第1项中除“责令立即停止销售侵权商品”外的其他处罚项目。
宣判后，彭州威望公司不服，向本院提起上诉。其主要理由为：1上诉人并未将“大睡王”作为其产品的商品名称使用，该类饲料添加剂的商品名称为“怡宝肥”，有省畜牧局的批文为证。上诉人在其产品包装上加用“大睡王”三个字，是为了表明该产品具有大睡功能，是一种广告宣传词，而不是单独的商品名称，被上诉人适用《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第(2)项对上诉人的行为作出认定错误。2《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条第一款第(2)项的规定为“收缴并销毁侵权商标标识”，该条文没有包括包装，被上诉人在处罚中将其包装一并收缴销毁，增加了处罚内容。3上诉人的销售金额6000元是赊销款，并未实际收回货款，被上诉人以赊销总额为基数处以50%的罚款，处罚过重。请求二审法院依法撤销被上诉人的行政处罚决定。
被上诉人彭州工商分局的主要答辩内容为：1被上诉人对上诉人将“大睡王”作为商品名称使用的认定正确。现场查获的侵权商品本身就已证明，上诉人将“大睡王”三个字在其产品包装上的排列位置、字体大小、字体颜色均明显突出于“怡宝肥”三个字，客观上起到了作为商品名称的效果。2被上诉人作出“收缴并销毁侵权商标标识及包装”的处罚没有增加处罚内容。本案中的商标标识与其包装是不可分割的，商标标识是用于商品上的商标载体，它以带有商标的包装、标签等为表现形式，包装属于商标标识范畴。3无论上诉人的销售金额6000元是已收到的货款还是赊销款，被上诉人对其作出的罚款3000元的处罚都不过重。商标侵权案件中非法经营额的计算标准，是对侵权人所经营的全部侵权商品，包括已销售的及库存的，均应计算非法经营额，这就将上诉人未收回的货款也包括在内。被上诉人按照销售金额6000元计算，处以50%的罚款，其处罚适当。
此外，被上诉人彭州工商分局认为原审判决撤销其“责令立即停止生产侵权商品”的决定错误。理由为，被上诉人是根据《中华人民共和国商标法》第三十九条中关于“责令侵权人立即停止侵权行为”的规定对上诉人作出“责令立即停止生产侵权商品”决定的。尽管《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条第一款第(1)项只规定了“责令立即停止销售”，但为了使侵权人有效地停止侵权行为，对侵权商品的生产厂家责令立即停止生产侵权商品，符合《中华人民共和国商标法》第三十九条“责令侵权人立即停止侵权行为”的立法目的，且商标法的效力高于其实施细则。请求二审法院依法维持被上诉人作出的彭工商(1999)标处字第X号行政处罚决定。
二审查明，被上诉人彭州工商分局向原审法院提交了下列证据材料：
1广西神威兽药集团有限公司关于彭州威望公司生产怡宝肥“大睡王”饲料添加剂，并在四川省内外销售，侵犯其商标专用权的投诉材料，该材料上有成都市工商行政管理局关于“此事交你局办理，有关情况及时上报市局”的签署意见。
2广西神威兽药集团有限公司的“大睡王”商标注册证，该证载明核定使用商品为兽药、医用饲料添加剂，注册有效时间为1997年4月28日至2007年4月27日。
3彭州工商分局1999年1月20日对彭州威望公司的现场检查笔录以及现场查获的怡宝肥“大睡王”饲料添加剂产品及包装，该包装上的“大睡王”文字与“大睡王”注册商标的文字相同。
4国家工商局商标局1998年《类似商品及服务区分表》，该表在0504“兽药”及3108“动物饲料”中均注明：医用饲料添加剂与非医用饲料添加剂类似。
5彭州工商分局1999年1月21日和2月4日对彭州威望公司经理何某某及会计周厚明的询问笔录，二人均作了“怡宝肥‘大睡王’共生产3吨，销售金额6000元”的陈述。
6彭州工商分局1999年2月12日向彭州威望公司送达的彭工商标告字(1999)第X号行政处罚告知书及送达回证。
7彭州工商分局1999年3月11日向彭州威望公司送达的彭工商(1999)标处字第X号行政处罚决定书及送达回证。
被上诉人彭州工商分局向原审法院提交了下列法律、法规及规章依据：
1《中华人民共和国商标法》第三十九条中关于“有本法第三十八条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，……有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为”的规定。
2《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条中关于“有下列行为之一的，属于《商标法》第三十八条第(4)项所指的侵犯注册商标专用权的行为：……(2)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商标名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的”的规定。
3《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条中关于“对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理机关可以采取下列措施制止侵权行为：(1)责令立即停止销售；(2)收缴并销毁侵权商标标识”；“对侵犯注册商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款”的规定。
4《国家工商行政管理局关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》中关于“在商标侵权案件中，侵权人所经营的全部侵权商品(已销售的及库存的)均应计算非法经营额”的规定。
上诉人彭州威望公司亦向原审法院提交了以下证据材料：
1四川省畜牧食品局川畜食函(1998)X号批复，该批复同意彭州威望公司生产“怡宝肥”预混料。
2四川省畜牧食品局川畜食局便(1999)X号文，该文同意彭州威望公司生产的“怡宝肥”饲料添加剂预混料按该公司的申请，将“怡宝肥”作为商品名称。
经庭审质证，上诉人彭州威望公司对被上诉人彭州工商分局提交的第2、3、4、6、7项证据未提出异议，对第1项证据上诉人认为，本公司生产销售的怡宝肥“大睡王”饲料添加剂在装璜设计、使用说明及企业名称上均与投诉人的注册商标有明显区别，未侵犯投诉人的注册商标专用权，其投诉内容不实。对第5项证据上诉人表明，其所述销售金额6000元不是指实际收到的货款，而是包括了赊销款，上诉人并未实际收到6000元货款。被上诉人彭州工商分局对上诉人彭州威望公司提交的第1、2项证据的真实性、合法性未提出异议，但认为四川省畜牧食品局同意上诉人生产“怡宝肥”预混料及将“怡宝肥”作为该饲料添加剂预混料的商品名称的批文与上诉人在本案中已将他人注册商标“大睡王”作为商品名称使用的事实无关，不能作为本案定案的根据。
经审查，被上诉人彭州工商分局第1项证据并不直接证明上诉人提出异议的具体事实，而主要是对本案被诉具体行政行为发生的起因，即行政违法案件的来源起证明作用，系行政执法程序的证据之一，可以作为本案定案的根据。对被上诉人第5项证据上诉人虽然提出没有实际收到6000元货款的异议，但并未否认包括赊销款在内的销售金额为6000元的事实，因此，该证据与本案具有关联性，可以作为本案定案的根据。上诉人彭州威望公司的第1项证据对其饲料添加剂的生产是否合法具有证明作用，与本案被诉具体行政行为的处罚内容有关，可以作为本案定案的根据。上诉人彭州威望公司的第2项证据只能证明四川省畜牧食品局批准“怡宝肥”作为其饲料添加剂商品名称的事实，而对于上诉人在本案中是否将他人注册商标“大睡王”作为其商品名称使用这一事实不起证明作用，本院不予采信。被上诉人彭州工商分局的其他证据取得程序和收集方法合法，与本案具有关联性，均可以作为本案定案的根据。
庭审质证中，上诉人彭州威望公司提出被上诉人彭州工商分局在被诉具体行政行为中未使用《中华人民共和国商标法》第三十九条的规定。对被上诉人提供的其他法律法规及规章依据，上诉人证实均在本案中予以使用。
本院根据上述有效证据查明以下事实：
1999年1月20日，被上诉人彭州工商分局接到由成都市工商行政管理局批转其办理的广西神威兽药集团有限公司关于上诉人彭州威望公司生产销售怡宝肥“大睡王”饲料添加剂，侵犯其注册商标专用权的投诉材料以及同时转来的广西神威兽药集团有限公司的“大睡王”商标注册证后，即立案查处该案。当天下午4时，被上诉人彭州工商分局派出执法人员前往上诉人彭州威望公司位于彭州市X街的饲料厂进行现场检查，查见其包装上印有怡宝肥“大睡王”字样的饲料添加剂成品400×40共30件。该包装袋上方印有“怡宝肥”文字，包装袋正中印有“大睡王”文字，该“大睡王”文字与广西神威兽药集团有限公司“大睡王”注册商标的文字相同，且“大睡王”三个字在包装袋上的排列位置、字体大小、字体颜色均明显突出于“怡宝肥”三个字。上诉人彭州威望公司法定代表人何某某对被上诉人所作的现场检查笔录签字认可。被上诉人彭州工商分局执法人员于1999年1月21日和2月4日分别询问了上诉人彭州威望公司法定代表人何某某及会计周厚明，二人均作了“生产怡宝肥‘大睡王’共3吨，销售金额6000元”的陈述，并在被上诉人所作的询问笔录上签字认可。被上诉人彭州工商分局根据“大睡王”商标注册证所核定使用的商品种类及国家工商局商标局1998年《类似商品和服务区分表》的划分，认定广西神威兽药集团有限公司的医用饲料添加剂与上诉人彭州威望公司的非医用饲料添加剂为类似商品。被上诉人彭州工商分局根据“大睡王”商标注册证及在上诉人彭州威望公司饲料厂现场查获的怡宝肥“大睡王”饲料添加剂产品及包装，认定上诉人彭州威望公司在本公司生产的饲料添加剂产品上擅自将与广西神威兽药集团有限公司注册商标“大睡王”相同的文字作为其商品名称使用。被上诉人彭州工商分局根据上诉人彭州威望公司法定代表人何某某及会计周厚明的陈述，认定上诉人彭州威望公司共生产销售怡宝肥“大睡王”饲料添加剂3吨，销售金额6000元。被上诉人彭州工商分局根据其认定的上述事实，确认上诉人彭州威望公司的行为属于《中华人民共和国商标法》第三十八条第(4)项及《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第(2)项所指的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或相似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的”侵犯注册商标专用权的行为。被上诉人彭州工商分局根据《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条关于“对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理机关可以采取下列措施制止侵权行为：(1)责令立即停止销售；(2)收缴并销毁侵权商标标识”；“对侵犯注册商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款”的规定，决定对上诉人彭州威望公司作出责令立即停止生产销售侵权商品，收缴并销毁侵权商标标识及包装，罚款人民币3000元的处罚。其中，被上诉人决定作出的“责令立即停止生产侵权商品”没有相应的法律、法规依据。1999年2月12日，被上诉人彭州工商分局向上诉人彭州威望公司送达了彭工商标告字(1999)第X号行政处罚告知书，将被上诉人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人有陈述申辩的权利告知了上诉人彭州威望公司的全权代理人周厚明。1999年3月8日，被上诉人彭州工商分局作出彭工商(1999)标处字第X号行政处罚决定书，并于同月11日送达给上诉人彭州威望公司的法定代表人何某某。
另查明：1998年8月17日，四川省畜牧食品局以川畜食函(1998)X号文，批准上诉人彭州威望公司生产“怡宝肥”饲料添加剂。
本院认为，被上诉人彭州工商分局彭工商(1999)标处字第X号行政处罚决定认定上诉人彭州威望公司擅自将广西神威兽药集团有限公司注册商标“大睡王”作为本公司饲料添加剂的商品名称使用，共计生产销售怡宝肥“大睡王”饲料添加剂3吨，销售金额6000元，事实清楚，证据充分。被上诉人彭州工商分局在该处罚决定中确认上诉人彭州威望公司的行为属于《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第(2)项所指的侵犯注册商标专用权行为，适用法规正确。上诉人彭州威望公司生产的怡宝肥饲料添加剂虽经批准其商品名称为“怡宝肥”，但上诉人并未将其作为该饲料添加剂的商品名称使用。现场查获的该饲料添加剂包装表明，上诉人在包装的显著位置上使用了“大睡王”三个字，并对“大睡王”三个字的字体、颜色及排列均明显突出于“怡宝肥”三个字，客观上“大睡王”已经起到商品名称的效果，足以造成消费者的误认。因此，上诉人强调未将“大睡王”作为商品名称使用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
被上诉人彭州工商分局在该处罚决定中，依据《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条第一款第(2)项的规定，对上诉人彭州威望公司作出“收缴并销毁侵权商标标识及包装”的处罚，适用法规正确。收缴并销毁侵权商标标识包括带有商标的包装在内，因为商标标识是用于商品上的商标载体，以带有商标的包装、标签等为表现形式，本案中的饲料添加剂包装属于侵权商标标识范畴。因此，被上诉人的该项处罚并未增加处罚内容。但被上诉人作出的该项处罚文字用语不规范，易引起当事人误解，本院在此予以指正。上诉人对该项处罚提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
被上诉人彭州工商分局依据《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条第二款的规定，对上诉人彭州威望公司作出“罚款人民币3000元”的处罚，适用法规正确。根据《国家工商行政管理局关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》的规定，商标侵权案件中侵权人所经营的全部侵权商品，包括已销售的及库存的，均应计算非法经营额，被上诉人对上诉人的销售货款无论实际收回多少，均按其总销售额6000元计算，并处以50%的罚款，未超过法律规定的幅度，处罚适当，上诉人对该项处罚提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
被上诉人彭州工商分局在处罚决定中对上诉人彭州威望公司作出的“责令立即停止生产销售侵权商品”决定，其中“责令立即停止销售侵权商品”部分有《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条第一款第(1)项的规定为依据，该部分决定适用法规正确。被上诉人作出的“责令立即停止生产侵权商品”决定，在其处罚决定书中未引用相应的法律、法规规定，故该部分决定没有法律、法规依据。且上诉人所生产的饲料添加剂是经四川省畜牧食品局批准同意其生产的，该饲料添加剂的生产本身不存在侵权，被上诉人责令其立即停止生产侵权商品，与本案事实不符，因此，被上诉人的该部分决定不符合《中华人民共和国商标法》第三十九条关于“责令侵权人立即停止侵权行为”的立法精神。被上诉人提出其作出该部分决定正确的理由不能成立，本院不予采纳。
被上诉人彭州工商分局调查处理上诉人违法行为的行政执法程序合法。
综上，被上诉人彭州工商分局1999年3月8日作出的彭工商(1999)标处字第X号行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分；所作“责令立即停止销售侵权商品，收缴并销毁侵权商标标识及包装，罚款人民币3000元”的处罚适用法律、法规正确；所作“责令立即停止生产侵权商品”决定适用法律、法规错误；该行政处罚行为程序合法。原审判决适用法律正确。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元，其他诉讼费40元，共计人民币170元，由上诉人彭州威望公司负担。本判决为终审判决。
审判长李小英
代理审判员查元珍
代理审判员刘远军
二○○○年三月十五日
书记员石智勇
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