湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2009）岳中民二终字第X号
上诉人（原审被告）湖南XX酒某有限公司，住所地XXX。
法定代表人董某，男，该公司董某长。
委托代理人卢某某，男，湖南民望律师事务所律师。
委托代理人刘某某，男，湖南云梦律师事务所律师。
上诉人（原审原告）喻XX，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住XXX。
委托代理人何某，女，湖南金球律师事务所律师。
上诉人喻XX与上诉人湖南XX酒某有限公司（下简称酒某公司）经销合同纠纷一案，前由岳阳楼区人民法院于2009年8月5日作出(2009)楼民初字第X号民事判决。宣判后，酒某公司和喻雄均不服，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员贺志平担任审判长,与审判员郑波、李明霞参加评议的合议庭，于2009年10月30日、12月8日，2010年2月2日三次公开开庭审理了本案。前二次开庭喻雄及其委托代理人何某，酒某公司的法定代表人董某、委托代理人卢某某、刘某某均到庭参加诉讼，第三次开庭喻雄及其委托代理人何某到庭参诉讼，酒某公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审判决认定，原告喻雄具有本案原告诉讼主体资格，原告喻XX与被告酒某公司于2006年4月13日签订的《岳阳楼区鲜啤销售合同》和《关于岳阳楼鲜啤酒10L包装产品销售的补充协议》属于总经销合同，被告酒某公司已构成违约应依法赔偿原告可得利益损失，根据湖南安信司法鉴定所于2008年12月15日出具《司法鉴定咨询意见书》认定，合同约定的1000吨岳阳楼鲜啤酒某售量的经营利润为（略）元，减去原告喻雄已经销售的300吨岳阳楼鲜啤酒，尚有700吨未完成，按该700吨的可得利益来计算。被告酒某公司应赔偿原告喻雄的可得利益损失为（略）元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定判决：一、由被告酒某公司赔偿原告喻雄可得利益损失（略）元。二、原告喻雄的其他诉讼请求予以驳回。本案案件受理费x元，由原告喻雄承担4470元，被告湖南酒某公司承担x元。
一审宣判后，被告酒某公司与原告喻XX均不服，先后向本院提起上诉。
酒某公司上诉的主要理由是：
1、一审法院剥夺了酒某公司的鉴定申请权，程序严重违法。
2、一审法院认定事实错误。⑴一审判决认定2006年4月13日上诉人酒某公司与唐静签订的鲜啤销售合同是总经销合同错误。⑵退一万步讲，即使唐静有总经销，上诉人酒某公司也不存在侵犯唐静的所谓总经销权。酒某公司与陶岳林签订合同也未侵犯他们的任何某利。⑶酒某公司与唐静于2006年4月13日签订的经销合同已经履行完毕，双方也无任何某纷。
3、一审适用法律明显不当。酒某公司是与唐静签订的鲜啤销售合同，因而喻雄作为原告提起诉讼，主体资格不符，应裁定驳回其起诉。
综上所述，酒某公司与唐静于2006年4月13日签订的鲜啤销售合同不是总经销合同，且客观上，酒某公司也未在岳阳楼区X区市场范围内销售5L、10L鲜啤给唐静以外的其他人，酒某公司不存在侵权，更不存在违约，请求二审法院依法改判，并驳回喻雄的诉讼请求。
喻雄答辩称：1、一审法院程序合法。酒某公司申请鉴定的内容根本没有必要，其用意是故意拖延审理时间，且答辩人已经申请了证人何某波、赵某、胡某出庭作了证。
2、一审法院认定答辩人与被答辩人之间的销售关系属于“总经销”是正确的。
3、答辩人是本案的当然原告，已经得到了酒某公司事实上的认可。
喻XX提出上诉的理由主要是：
喻XX在履行与酒某公司之间的鲜啤销售合同时共投资56万多元。其中，包括100只专用不锈钢酒某(单价为800元／只)，100个出酒某(单价为220元／个)和专用灌酒某单价为2.8万元。因为上述产品是喻雄购进的耐用专用品，所有权人为喻雄。而《销售合同》中没有约定合同终止后这些酒某归属酒某公司所有，因此，其所有权仍属于喻雄。由于上述酒某是专用于鲜啤销售，在酒某公司违约终止合同后喻雄已毫无用处，而酒某公司仍然可以使用。上述酒某至今由酒某公司保管使用，后来经过双方清点，酒某只剩87只，出酒某只剩14个。酒某公司应当按价返还给喻雄。实际上，2.8万元的灌酒某款项在喻雄提起诉讼前已经由酒某公司返还给了喻雄。请求人民法院责令酒某公司按价返还87个酒某及14个出酒某价款x元。
酒某公司对喻雄的上诉未作书面答辩。
本院第二次开庭时，酒某公司补充提供了以下几份证据：⑴岳阳市X区仙朋阁茶楼的工商登记资料，证明仙朋阁茶楼在花板桥，其经营者是杨某华而不是胡某；⑵岳阳市X区金盛商务宾馆的工商登记资料，证明其经营者为黄爱军而不是赵某。⑶何某波代表岳阳平安贸易商行分别于2006年3月18日和4月6日与酒某公司签订的两份《岳阳楼区鲜啤销售合同》，证明何某波是1.9L鲜啤的总经销商，而非5L鲜啤的经销商，其与他人签订5L鲜啤销售合同与酒某公司无关；⑷超人公司的工商登记资料，证明超人公司的法定代表人是余正雄，股东中没有喻雄，喻雄在第一次开庭时称其是超人公司占50%股份的股东的陈述不实。此外，本院依据酒某公司的申请，从岳阳市工商行政管理局及其岳阳楼区分局分别调取了两份证明，两份证明均称其工商数据库中无“金盛酒某”和“金盛宾馆”的注册信息。喻雄对上列第⑴、⑵、⑶份证据以及本院调取的证据的真实性不持异议，但认为：⑴酒某公司提供的第一份仙朋阁茶楼工商登记资料的证据与本案涉及的仙朋阁酒某无关；酒某公司提供的第二份岳阳楼区金盛商务宾馆的工商登记资料的证据与本案涉及的金盛酒某亦没有证据上的关联性，且赵某与黄爱军系夫妻关系，两人开的夫妻店。⑵虽然仙朋阁酒某和金盛酒某没有完备的工商登记，但不能以此否定这两家酒某曾经客观存在，也不能以此否定何某波向这两家酒某供了鲜啤酒。⑶何某波代表岳阳平安贸易商行分别于2006年3月18日和4月6日与酒某公司签订的两份《岳阳楼区鲜啤销售合同》与本案没有任何某系。⑷关于超人公司的工商登记的情况，喻雄申请超人公司原法定代表人余明雄出庭作证说明：余明雄作证称：“我原是超人公司的法人代表，五连冠牌白酒某太阳牌啤酒某岳阳地区的总经销，喻雄是我的合作伙伴、岳阳楼区范围的存包销售商。喻雄以我公司的名义某酒某公司签订合同之事，我只是听说过，具体情况我不清楚，我一没有参与过此事，也没有在合同上加盖公章，因此，我公司既不享受权利，也不承担义某，他只是挂了个超人公司的名。超人公司是我的私营公司，我现在深圳发展，长期不在岳阳，委托我哥哥余正雄管理，为了便于管理和业务方便，申请了工商变更登记，法定代表人变更为我哥哥余正雄”。⑸酒某公司在本案二审开庭后再行举证，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证时限的有关规定，不具有合法性。
本院认为喻雄提出的质证理由可以成立，对酒某公司补充提供的证据不予采信。其理由主要是：1、当前未经工商部门注册登记的个体户违规开展经营活动的情况并非少见，仙朋阁酒某和金盛酒某有没有工商注册登记资料只能证明其经营是否合法，而不能以此否定其客观存在，加之时过境迁，门面出租转让、或改名换姓均属正常。2、酒某公司补充提供的第3份关于何某波与酒某公司签订的两份《岳阳楼区鲜啤销售合同》的证据，与本案的处理没有关系。3、喻雄是不是超人公司的股东不是本案要审理解决的问题。且超人公司前法人代表，该公司的真正老板余明雄明确说明，喻雄只是挂该公司一个名而已，该公司既没有加盖公司印章，也没有参与经营，不享受任何某利和义某。4、酒某公司补充提供证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证时限的规定，亦不符合该《规定》第四十一条关于“新的证据”规定。
本院经审理查明：2005年9月5日，原岳阳市啤酒某作为甲方，签约人为李超，唐静作为乙方，签约人为喻雄，签订了一份《岳阳楼区鲜啤销售合同》。合同约定：双方本着互利互惠的原则，经友好协商就岳阳楼XL鲜啤酒某品总经销事宜达成一致意见，并签订本合同以资共同遵守：合同约定：一、经销期限：自2005年12月26日至2006年12月25日止，乙方完成年度销售任务及完全某行本合同义某，在同等条件下乙方有优先第二年的经销合同权利。二、经销区X区域为岳阳楼区市场。三、经销品种及经销期任务：1、乙方在合同年度内经销5L桶装鲜啤；2、乙方在合同年度内完成5L桶装鲜啤500吨。四、销售底价与政策：1、甲方提供给乙方的5L桶装鲜啤酒某价为1400元/吨，即每桶价7元；2、甲方提供给乙方的5L桶装鲜啤酒某行底价制销售，甲方不负担任何某销费用，酒某、酒某、酒某等由乙方自行投入，自负盈亏。五、付款方式及交货地点：现款提货，甲方仓库提货，运输费用由乙方自负。此外，合同第六条专门作了10项特别约定。包括：①合同签订之日乙方向甲方缴纳10万元风险保证金；②如乙方未完成销售任务，则按比例扣除相应的保证金。③如乙方完成或超额完成任务，且完成甲方规定的重点消费场所打点目标，甲方给予乙方x元奖励；④乙方在鲜啤经销过程中，特别是在签订“岳阳楼”鲜啤分销协议时，必须将甲方瓶装啤酒某甲方其他产品一同考虑进店，如甲方瓶装啤酒某同一酒某进场时，乙方无条件协助进店，否则每家按1%销售总量计算扣减乙方年度总任务；⑤约定了乙方在分销岳阳楼鲜啤酒某程中应无条件考虑岳阳楼瓶装啤酒某场进店的奖惩措施；⑥约定了合同签订之日须付10万元风险保证金并于2005年12月31日前，2006年3月30日前分二次各付20万元预付款，三次共计50万元，否则合同无效或终止合同，或按约定扣除预付款及风险保证金；⑦约定了严禁乙方串销行为；约定了乙方保守甲方商业秘密的责任；⑧约定了如甲方实行企业改制或遭遇不可抗拒的自然灾害情况下，甲方有解除合同的权利以及乙方应按约定申报销售计划的责任；⑨约定了甲方为便于乙方快速处理可能出现的产品质量纠纷，调拨500桶鲜啤供乙方处理产品质量纠纷使用，甲方不再承担产品质量事故责任；⑩约定了如属甲方原因解除合同及乙方完成年度销售任务，甲方须退还乙方风险保证金。合同第七条约定产品质量按x－2001标准执行。在保质期内的产品质量问题由甲方负责，超过保质期及乙方销售服务等方面原因造成质量纠纷，则由乙方负责。合同第八条约定本合同未尽事宜或变更合同条款，经甲乙双方协商并形成书面文件作为本合同附件。合同第九条约定违约责任由违约方按合同法的有关规定向守约方承担违约责任并赔偿损失。合同第十条约定如出现纠纷，协商解决，协商不成则向甲方所在地人民法院提起诉讼。合同第十一条、第十二条约定了合同生效的条件和合同的法律效力。合同签订后，乙方依约定向甲方交纳了10万元风险保证金和20万元预付款。
2005年10月，湖南乐邦实业股份有限公司（以下简称乐邦公司）进入破产改制，酒某公司拟收购乐邦公司资产（包括原岳阳市啤酒某），并在2006年2月以租赁乐邦公司资产的方式提前介入其经营。2月6日，乐邦公司破产清算组研究决定，唐静所交20万元预付款则作为酒某公司欠唐静的债务转至酒某公司的帐上。2006年3月24日，酒某公司法定代表人董某与喻雄协商，在原5L装鲜啤销售合同的基础上，增加10L装鲜啤销售，达成了《关于岳阳楼鲜啤酒10L包装产品销售的补充协议》。该协议称：根据甲、乙双方于2005年9月5日签订的《岳阳楼鲜啤酒某售合同》以及公司目前10L鲜啤酒某售的现状，经双方共同协商，就10L鲜啤酒某售达成如下共识：一、乙方2006年度10L鲜啤酒某销售任务为500吨。二、乙方在鲜啤酒某市之前，自行购置价值2.8万元的灌酒某一台，并负责安装到位。甲方在设备调试成功后负责安排工作人员进行设备操作与维修。三、乙方在2006年度完成10L鲜啤酒500吨的销售任务，甲方一次性将设备购置费2.8万元补偿给乙方。如未完成基本任务则按照实际完成任务的比例补偿设备购置费，余额部分于次年按56元/吨予以补贴。次年合同另行签订，补偿款2.8万元补足后，设备归甲方所有。四、其他约定均按2005年9月5日双方签订的《岳阳楼鲜啤销售合同》执行。喻雄为了履行与酒某公司的合同义某，于2006年3月18日至3月29日，分别与华瑞假日酒某、岳阳华天酒某、余成蟹王府、余成大排档、三毛烧烤店、788香辣蟹、瑞丰宾馆、兄弟排档、全某、百事吉等10个单位签订了《岳阳楼鲜啤供销合同》，与李小年、付春勇、包磊理、易勇军、张晓武、蒋猛等6名个体工商户签订的《岳阳楼鲜啤分销协议》。《分销合同》约定了甲方向乙方独家供应岳阳楼（5L、10L）鲜啤，乙方经营场所不得再经营其他品牌的同类产品，否则乙方应当无条件赔偿甲方的投入与损失；约定了合同期限为一年；约定了促销措施和销售任务；约定了产品质量责任的处理方式，销售价格和违约责任等。《分销协议》亦就经销品种及期限，经销范围及保证，市场投入与支持，销售任务及考核，销售价格与提存，质量保证以及违约责任等有关事宜作了明确的约定。2006年3月28日，喻雄为甲方分别与李新江、孙某、黄明、黄芳等为乙方签订了《聘用临时员工合同》、聘请李新江等为岳阳楼鲜啤酒某销员并专门制作了带有岳阳楼鲜啤酒某识的工作服。同日还与司机续卫国签订了《聘用司机合同》，专门负责岳阳楼鲜啤酒某送货运输。此外，喻雄还专门购置了运送岳阳楼鲜啤酒某东风牌小货车壹辆，在啤酒某车间出资安装了一条10L鲜啤酒某装线，购置了酒某、酒某、酒某、推车等器具并负责支付啤酒某车间灌装工人的工资。各项投资约计56多万元，积极开展销售业务。
2006年4月13日，酒某公司经与喻雄多次协商，重新签订了《岳阳楼区鲜啤销售合同》和《关于岳阳楼鲜啤酒10L包装产品销售的补充协议》。《岳阳楼区鲜啤销售合同》的相对方甲方为岳阳楼酒某有限公司，乙方为岳阳市超人商贸有限公司（下简称超人公司）。合同最后签名盖章处，甲方法定代表人处空白、签约人为董某顺（系酒某公司法定代表人董某之子），加盖了该公司的印章。乙方签名处为唐静，法定代表人处空白，签约人为喻雄，没有加盖超人公司印章。《关于岳阳楼鲜啤酒10L包装产品销售的补充协议》的条款内容与2006年3月24日双方达成的《关于岳阳楼鲜啤酒10L包装产品销售的补充协议》基本相同。
比较2006年4月13日与2005年9月5日两份《岳阳楼区鲜啤销售合同》，从合同名称到合同条款基本一致，但也存在如下区别：一是2006年4月13日合同的缘起部分少了一个“总”字；二是经销期限重新约定为自2006年3月26日至2006年10月25日止；三是经销区X区市X区。四是为了确保岳阳楼鲜啤酒某场占有率、覆盖率，增加了甲方投入5000桶5L桶装鲜啤作为打点费用的激励措施，要求达到市场占有率70％以上，重点消费场所由原来的12处增加到14处；五是为了促进岳阳楼鲜啤5L桶装市场占有率的提高，甲方取消了原合同中乙方须交纳预付货款的约定，并全某提供x桶5L装鲜啤酒某为促销费用，每月月底按10％的销货配比比率提供，配送达到x桶后中止配比。
2006年6月25日，酒某公司为甲方，陶岳林(系酒某公司副总经理)为乙方签订了一份《鲜啤生产销售承包协议书》，《协议》约定：承包期限从2006年6月26日起至2008年11月26日止；鲜啤销售区域乙方有权确定，甲方不得自行销售；清酒某格（即鲜啤）2006年承包后300吨内，每吨708元、300吨以上，每吨800元。2007年每吨950元。2008年每吨950元，（如原材料价格变动幅度超过10％则双方协商调整价格）；承包期内乙方有权确定批、零价格；甲方与原经销商签订的鲜啤合同，变更归于乙方，所有的合同权利义某责任由乙方承担，合同转移给乙方后，本合同才能生效。合同还约定了结算方式、违约责任等条款。2006年6月30日，陶岳林在2006年4月13日的《岳阳楼区鲜啤销售合同》和《岳阳楼鲜啤酒10L包装产品销售的补充协议》上均写下：“本合同（协议）已变更给我，此合同（协议）的权利、义某、责任都由我承担”。2006年7月1日，陶岳林、何某波、廖华思三人签订《关于合伙销售岳阳楼鲜啤的协议书》。《协议》约定：三人合伙经营、共享收益、共担风险；合伙期限自2006年7月1日到2008年11月30日；利润分配和亏损分担办法，陶岳林40％，何某波40％，廖华思20％；陶岳林负责全某工作，并兼管生产；何某波负责市场销售及售后服务；廖华思负责财务、开票、内勤等工作。《协议》还就财务管理，出资方式，合同期满后的清算办法等事项进行了约定。
2006年6月26日，何某波与金盛酒某签订《岳阳楼鲜啤供销合同》，合同约定何某波向金盛酒某供应岳阳楼鲜啤，金盛酒某在2006年6月26日至2007年6月26日期限内完成5升鲜啤4000桶的销售任务。2006年6月30日，何某波又与仙朋阁酒某签订《岳阳楼鲜啤供销合同》，合同约定何某波向仙朋阁酒某供应岳阳楼鲜啤，金盛酒某在2006年6月30日至2007年6月30日期限内完成5升鲜啤1000桶的销售任务。喻雄发现该情况后，认为酒某公司违约，导致纠纷发生。2008年10月28日，在岳阳楼区公安分局吕仙亭派出所干警刘某农、龙新泽主持下，于酒某公司处进行调解，喻雄及其委托代理人刘某格，酒某公司法定代表人董某及其委托代理人卢某某到场参加协商，双方达成如下调解协议：一、经陶岳林确认，现由陶岳林保管的10L啤酒某酒某壹台属喻雄所有。酒某公司同意以贰万捌仟元收购。二、喻雄确认该灌酒某属他所有，如以后唐静以此为由提出赔偿，则全某由喻雄负责。三、达成本协议后，喻雄不得再以任何某义某响公司正常秩序，如有经济纠纷，只能向法院起诉。喻雄认为酒某公司与陶岳林签订《鲜啤生产销售承包协议书》后直接面向市场销售岳阳楼牌鲜啤已构成违约，对其销售经营造成了巨大冲击，导致本应销售的1000吨鲜啤实际上只完成了300吨，由此酿成诉讼。喻雄曾于2008年11月19日向岳阳楼区人民法院提起诉讼，并要求对2006年度5L、10L装1000吨岳阳楼鲜啤酒某营利润进行财务鉴定。湖南安信司法鉴定所接受岳阳楼区人民法院的司法鉴定委托，对喻雄于2006年度5L、1OL岳阳楼鲜啤1000吨经营利润情况进行了财务鉴定。并于2008年12月15日出具《司法鉴定咨询意见书》，认定1000吨岳阳楼牌鲜啤销售经营利润为（略）元。一审期间，喻雄因要求延期举证未获准许，遂于2009年5月5日主动撤回起诉，后又于2009年6月10日重新向岳阳楼区人民法院提起诉讼。
归纳起来，本案双方当事人争议的主要焦点是：
（一）关于当事人喻雄是否具有原告诉讼主体资格。
本院认为，当事人喻雄具有本案原告诉讼主体资格。理由是：喻雄是合同的实际签约人和履约人，是合同权利和义某的实际承担者。这可从如下方面得到证明：一是从合同协商订立的整个过程来分析，喻雄自始至终均以合同相对一方当事人的地位出现。无论是2005年9月5日与原岳阳市X区鲜啤销售合同》，还是于2006年3月24日与酒某公司法定代表人董某签订的《关于岳阳楼鲜啤酒10L包装产品销售的补充协议》，还是于2006年4月13日与酒某公司董某顺签订的《岳阳楼区鲜啤销售合同》和《关于岳阳楼鲜啤酒10L包装产品销售的补充协议》。在这一系列的协商和订立合同过程中。喻雄自始至终均是以个人的名义某行协商和订立合同，而不是以唐静或超人公司的委托代理人身份参与协商。唐静与超人公司既没有参与过合同的协商和订立，也从来没有给喻雄出具过任何某托文书。作为甲方的原岳阳市啤酒某和酒某公司亦从来没有要求和查验过喻雄授权委托手续，也从来没有质疑过喻雄作为合同相对方当事人的地位。二是从本案四份涉案合同的签名盖章来分析，喻雄是合同的签约人和履约人，当然具有本案原告诉讼主体资格。2005年9月5日与原岳阳市啤酒某李超签订的《岳阳楼区鲜啤销售合同》，虽然合同相对乙方为唐静，合同后面乙方签名处由唐静母亲符等英代唐静签了名，但该合同明确签约人为喻雄。唐静在一审出庭作证时已明确说明她不享有该合同任何某利和义某，由其母亲代签名是为了保证收回喻雄20万元借款。2006年3月24日，与酒某公司法定代表人董某签订的《关于岳阳楼鲜啤酒10L包装产品销售的补充协议》。该《协议》相对乙方和乙方签字人均十分明确为喻雄，没有任何某议。2006年4月13日与酒某公司董某顺签订的《岳阳楼区鲜啤销售合同》，虽然合同的相对乙方为超人公司，但最后乙方签名处却是赵某高代唐静签的名，签约人亦仍明确为喻雄，且该合同没有超人公司任何某签名和加盖超人公司公章。同日签订的《关于岳阳楼鲜啤酒10L包装产品销售的补充协议》，乙方签字人仍为喻雄。唐静在一审出庭作证称，他根本不知啤酒某改制，这次签合同的事他也一点不知情。虽然合同的相对乙方是超人公司，但超人公司的实质老板、前法定代表人余明雄二审出庭作证时明确表示，喻雄只是挂了个超人公司名而巳，超人公司没有人在合同上签名盖章，没有参与任何某营活动，该合同该公司不予认可，亦不享有该合同任何某利和义某。合同乙方签名处虽有赵某高代为唐静签名，但经一、二审查明，唐静与赵某高既不是超人公司的法定代表人，也不是该公司股东，连该公司员工都不是，因此，唐静无权代表超人公司与酒某公司订立鲜啤酒某售合同。赵某高代唐静在合同上签名的目的，也仅仅是为了收回借给喻雄20万元借款。况且作为合同附件的《关于岳阳楼鲜啤10L包装产品销售的补充协议》，十分明确喻雄为乙方。而且该补充协议的缘起部分明确表述为“根据甲乙双方签订的《岳阳楼区鲜啤酒某售合同》以及公司目前10L鲜啤酒某售的现状，经双方共同协商，就10L鲜啤酒某岳阳楼区市场的销售事宜达成如下共识：”以及该补充协议第四条“其他约定均按双方签订的《岳阳楼区鲜啤销售合同》执行”，这些约定都十分明确地表明了喻雄合同乙方当事人的地位。三是从喻雄与多家单位和个人签订的《岳阳楼鲜啤分销合同》和《岳阳楼鲜啤分销协议》来分析，合同和《协议》中的甲方（即鲜啤供应方）无一不是为喻雄，而不是唐静或超人公司。四是从喻雄聘用岳阳楼鲜啤促销员与临时工李新江、孙某、黄明、黄芳等签订的《聘用临时员工合同》并专门制作带有岳阳楼鲜啤酒某识的促销员工作服，以及聘用续卫国为送酒某机，购置送酒某用小货车及购置酒某、酒某、酒某、推车等器具以及支付啤酒某车间灌装工人的工资以及出资增添一条10L鲜啤酒某装线安装到啤酒某车间等事实，均证明喻雄是合同的实际履行人和权利义某承担者。
（二）关于合同性质是总经销合同还是一般经销合同。
本院认为，2006年4月13日签订的5L《岳阳楼区鲜啤销售合同》和《关于岳阳楼鲜啤酒10L包装产品销售的补充协议》是总经销合同。理由主要有：1、当事人双方于2006年4月13日签订的5L《岳阳楼区鲜啤销售合同》和《关于岳阳楼鲜啤10L包装产品销售的补充协议》与原岳阳市啤酒某为甲方，唐静为乙方（签约人为喻雄）于2005年9月5日签订的《岳阳楼区鲜啤销售合同》（总经销合同）比较，虽然在合同的缘起部分少了一个“总”字，但从合同名称到合同内容都具有继承性。而且，经庭审查明，酒某公司在收购原岳阳市啤酒某资产后，并没有立即终止2005年9月5日原岳阳市啤酒某与喻雄签订的《岳阳楼区鲜啤销售合同》的履行。2、喻雄岳阳楼鲜啤酒某经销的地位实际上得到了酒某公司的认可。2006年2月，酒某公司以租赁乐邦公司资产的方式提前介入原岳阳市啤酒某经营。2006年3月24日，酒某公司法定代表人董某代表该公司与喻雄签订了一份《关于岳阳楼鲜啤酒10L包装产品销售的补充协议》。该协议称：根据甲、乙双方于2005年9月5日签订的《岳阳楼区鲜啤销售合同》以及公司目前10L鲜啤酒某售的现状，经双方共同协商，就10L鲜啤酒某售达成如下共识：其中第四条规定，其他约定均按2005年9月5日双方签订的《岳阳楼区鲜啤销售合同》（注：总经销合同）执行。3、从《岳阳楼区鲜啤销售合同》和《关于岳阳楼鲜啤10L包装产品销售的补充协议》两份合同的条款内容来分析，更具有总经销排他性的特征。⑴明确约定一年的合同期限和在乙方履行完成年度销售任务后，在同等条件下，乙方有优先签订第二年合同的权利。⑵明确约定了岳阳楼鲜啤酒某种为5L、10L产品。⑶明确约定了5L、10L鲜啤酒某销售区X区市X区市场）。⑷明确约定了岳阳楼鲜啤酒某销售量5L、10L各500吨，合计1000吨。这里需要特别说明的是，根据庭审查明的情况，岳阳楼区鲜啤酒某市场销售量每年约700吨，因此，在原岳阳楼区市场的基础上，双方约定扩展了云溪区市场，增加了300吨。⑸明确约定了销售底价为1400元/吨，甲方提供给乙方的啤酒某行底价制经销，甲方不负任何某销费用，酒某、酒某、酒某等由乙方自行投入，自负盈亏。⑹双方还就风险保证金；合同期内销售任务的考核；确保市场占有率和确保先锋路余记夜市等14处重点消费场所，甲方投入5000桶5L鲜啤酒某乙方打点费用；乙方在销售岳阳楼鲜啤过程中，特别是在签订岳阳楼鲜啤酒某销合同时，应附带岳阳楼瓶装啤酒某其他产品无条件一同进场进店；甲方全某提供给乙方x桶5L鲜啤酒某比促销；严禁乙方串销行为；严禁乙方泄露甲方商业秘密和不得损害甲方企业利益；产品质量及赔偿问题；解除合同的条件及其责任承担等9个方面作了特别约定。⑺此外，合同还约定乙方在合同期内和重点消费场所不得销售其他品牌啤酒；违约责任以及出现纠纷的解决方式。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定，当事人双方于2006年4月13日签订的5L《岳阳楼区鲜啤销售合同》和《关于岳阳楼鲜啤10L包装产品销售的补充协议》应确认为总经销合同。4、从《岳阳楼区鲜啤销售合同》第六条第3项约定乙方必须保证14处重点消费场所；第4项约定乙方签订《分销协议》时，必须将甲方瓶装啤酒某其他产品一同进店进场，无条件提供协助，否则，每家按1％销售总量计算扣减乙方年度总任务等特别约定来分析，一般经销合同不要求乙方承担此类合同义某，不会要求乙方去签订分销合同和协议，并保证70％以上的市场占有率和占有多达14处的重点消费场所。
（三）关于酒某公司是否构成违约。
本院认为，酒某公司违反了2006年4月13日的合同约定，已构成违约，应承担违约责任。其理由：一是从酒某公司与陶岳林于2006年6月25日签订的《承包协议》有关约定来分析。1、《承包协议》约定鲜啤销售承包期从2006年6月26日起至2008年11月26日止。而这期间包含了喻雄的经销期限。2、《承包协议》约定乙方有权确定销售区域。这样，甲方酒某公司就赋予了乙方陶岳林有权在岳阳楼区X区销售鲜啤酒某权利。二是从陶岳林与何某波、廖思华于2006年7月1日签订《合伙协议》来分析。《合伙协议》第四条第2项明确规定何某波负责市场销售及售后服务。而何某波分别于2006年6月26日、6月30日与金盛酒某和仙朋阁酒某签订了供销5L装的《岳阳楼鲜啤供销合同》。三是从现有证据材料上来分析。既有《承包协议》、《合伙协议》和《岳阳楼鲜啤供销合同》等书证予以证明，又有何某波、胡某、赵某元等三位证人出庭作证予以证明。
（四）关于可得利益损失数额如何某定。
本院认为，可得利益是指合同履行后可以获得的利益。可得利益必须是纯利润。可得利益属于未来的利益，具有可预见性和一定的实现性特点。可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，本案可得利益损失数额认定，应当根据合同双方当事人约定的经销任务、经销区域、酒某公司的违约期间等因素综合予以酌情处理。其一，根据合同就相关经销区域、经销品种与任务、销售底价与政策、特别约定、违约责任等规定来分析，可以认为合同双方当事人在签订该合同时，对其可得利益和风险责任已有一定的预见性。其二，根据酒某公司与喻雄签订合同和补充协议约定的鲜啤经销期限（2006年3月26日至2006年10月25日）以及酒某公司与陶岳林签订的承包协议承包期限（2006年6月28日至2008年11月26日）来分析，可以认定酒某公司违约行为发生期间自2006年6月底至10月底，共四个月，约占喻雄合同约定的七个月经销期限的57％。其三，根据合同和补充协议约定的销售任务和经销区域来分析，经庭审查明，1000吨鲜啤酒某售任务的销售区X区，本院酌定岳阳楼区X区为300吨。在喻雄不能举证证明酒某公司在云溪区市场有违约行为的情况下，云溪区X吨鲜啤酒某销售量应予剔除。因此，根据以上分析，酒某公司应对喻雄在岳阳楼区范围内未完成的400吨鲜啤酒某售量（1000吨－已销300吨－云溪区X吨）按57％承担责任。根据湖南安信司法鉴定所出具《司法鉴定咨询意见书》的评估鉴定，每吨鲜啤酒某售纯利润为1909.97元（（略）元÷1000吨），酒某公司应赔偿喻雄x.16元（400吨×1909.97元／吨×57％）可得利益损失。
此外，关于87个酒某及14个出酒某的处理问题。
喻雄上诉请求责令酒某公司按价返还87个酒某及14个出酒某计价款x元。根据2006年4月13日签订的《岳阳楼区鲜啤销售合同》第四条第2项约定：“甲方不负担任何某销费用，酒某、酒某、酒某等由乙方自行投入，自负盈亏”。因此，喻雄投入的酒某、酒某、酒某等应归喻雄所有，酒某公司保管的87个酒某和14个出酒某应当返还给喻雄。喻雄要求返还价款没有依据，不予支持。
综上所述，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决酒某公司赔偿喻雄可得利益损失（略）元不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持岳阳市X区人民法院(2009)楼民初字第X号民事判决第二项。
二、变更岳阳市X区人民法院(2009)楼民初字第X号民事判决第一项为湖南岳阳楼XX有限公司在本判决生效之日起十日内支付喻雄可得利益损失x.16元。
三、湖南XX酒某有限公司在本判决生效之日起十日内将其保管的87个酒某和14个出酒某返还给喻雄。
如未按期履行上述义某，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条执行。
本案一审案件受理费x元，由湖南岳阳楼酒某有限公司承担5021元，喻XX承担x元；二审案件受理费x元，由湖南XX酒某有限公司承担7089元，喻XX承担x元。以上合计：一、二审案件受理费x元，由湖南XX酒某有限公司承担x元，喻XX承担x元。
本判决为终审判决。
审判长贺志平
审判员郑波
审判员李明霞
二○一○年六月十日
书记员卢某平
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》：
第一百零七条事人一方不履行合同义某或者履行合同义某不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义某或者履行合同义某不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
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