湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书
（2010）潭中民一终字第X号
上诉人（原审原告）舒某。
委托代理人王某，湘潭市X区某法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）湘乡市某建材化工有限公司。
法定代表人黄某，该公司董事长。
委托代理人罗某，湖南某律师事务所律师。
原审第三人舒某。
上诉人舒某、上诉人湘乡市某建材化工有限公司（以下简称某公司）因与原审第三人舒某雇员受害赔偿纠纷一案，均不服湖南省湘乡市人民法院（2009）湘法民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年5月17日受理后，依法组成合议庭，由审判员张雪强担任审判长，审判员冯海燕、罗亮参加评议，代理书记员谭明明担任记录，于2010年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人舒某的委托代理人王某、上诉人某公司的委托代理人罗某、原审第三人舒某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年12月5日，被告某公司与第三人舒某签订了一份临时某动服务承包协议，协议内容如下：“一、甲方根据厂房和仓库漏雨的范围及工作的性质将捡漏工作以600元的价格承包给乙方，捡漏所需的材料由甲方提供；二、乙方和甲方的关系是临时某动服务关系，而非工作和工厂的关系，也不是临时某和工厂的关系，由于该工作有一定的风险，承包价格中包含有一定的风险费，如购买安全绳索、垫子等费用。乙方在工作时某定要注意安全，发生安全事故由乙方自己承担责任，与甲方无关；三、乙方在完成该工作时，可以自己完成也可以请人完成，还可以与别人合伙完成，这都与甲方无关，但乙方请人或与别人合伙时，一定将甲、乙双方的临时某动服务关系讲清楚，承担的责任讲清楚，乙方请的人或合伙人在工作时某果出现安全事故与甲方无关。”当天，第三人舒某找到原告舒某，对原告说某公司要维修厂房屋面，工钱是每天60元，大约需要三天左右的时某，要自带被褥蚊帐，原告听后表示同意。第三人舒某与张亮根于2008年12月5日下午到达了被告某公司，原告舒某因当天家中有事于次日早晨八点左右到达某公司，原告到达后三天开始工作，被告某公司准备了两架木楼梯，原告舒某将木楼梯搭设在一间杂屋上爬到了厂房屋顶开始维修屋面。上午九点三十分左右，原告舒某为了捡修一块破损的石棉瓦，不小心连同石棉瓦一同摔下来，先摔到了厂房中间堆积的货物上，然后坠落到地上，造成了受伤的后果。原告受伤后被120急救车送往湘乡市第二人民医院住院治疗，住院时某为2008年12月6日至2009年1月24日。在原告住院治疗期间，被告某公司与原告多次协商，共计支付了医疗费用x元。原告的伤经湘潭市龙城司法鉴定所鉴定为捌级伤残，因原、被告之间未达成赔偿协议，原告于2009年4月20日向湘乡市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系，仲裁委员会认为不符合劳动争议仲裁有关规定的受理条件，做出不予受理决定。原告遂于2009年7月14日诉至法院要求被告某公司赔偿原告医疗费、伤残补助金、误某、交通费、住院伙食费等损失x元及判令被告支付原告因处理该案所花费的法医鉴定费、交通费、食宿费、误某等1200元。被告某公司于同年8月6日向法院申请追加舒某为被告并对原告的伤残等级申请重新鉴定。法院经审查认为舒某与本案有利害关系，追加舒某为本案第三人。原、被告双方以抽签的方式选中湘潭莲城司法鉴定所为重新鉴定机构。2009年12月21日，湘潭莲城司法鉴定所做出了鉴定结论：一、被鉴定人所受上述损伤之后果为捌级伤残；二、被鉴定人颈部之骨折不属陈旧性骨折。原告收到该份司法医学鉴定书后认为该份证据系新证据，故在第一次开庭审理时某请变更诉讼请求，将第一项诉讼请求的赔偿金额x元变更为x元。
另查明：原告受伤后的损失有：一、住院医疗费x元；二、门某707元；三、残疾赔偿金x.5元×20年×30%=x元；四、误某190元×x元÷365天=5534元；五、护理费50天×x元÷365天=1456元；六、伙食补助费50天×12元×2人=1200元；七、内固定取出术费用6000元；八、法医鉴定费500元；以上合计x元。被告某公司在原告受伤期间已支付原告医药费x元。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告某公司明知第三人舒某不具备相应的资质与之签订了临时某动服务承包协议，由第三人舒某承包被告某公司厂房屋面的维修工作，第三人舒某未按协议约定，准备绳索、垫子等工具，在安全生产条件不完善的情况下雇佣原告从事厂房屋面维修工作，第三人舒某存在一定的过错，对原告在完成雇佣活动中所遭受的人身损害，被告某公司与第三人舒某应当承担连带赔偿责任。原告明知是高空危险性的工作未采取任何安全防范措施，缺乏普通人应尽的注意义务，导致了本事故的发生，原告存在重大过失，相应的可以减轻两被告的赔偿责任。因原告未提供交通费用的相应依据，原告诉请交通费赔偿，法院依法不予支持。原告的后续治疗费属可能发生的费用，原告可待费用实际发生后另行起诉，本案中不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十七条之规定，判决：一、第三人舒某赔偿原告舒某住院医疗费、门某、残疾赔偿金、法医鉴定费、误某、护理费、伙食补助费、取内固定费共计人民币x元（x元×60%=x元，包含被告某公司已支付的x元），被告湘乡市某建材化工有限公司承担连带赔偿责任。原告舒某的其余损失自负。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费912元，由被告舒某负担350元，被告湘乡市某建材化工有限公司负担350元，原告舒某负担212元。
宣判后，舒某、某公司均不服一审判决，分别提出上诉。
舒某上诉称：一、一审判决认定承担责任的主体错误，原审第三人舒某的行为是表见代理，舒某与某公司之间是雇佣关系，故某公司是赔偿上诉人损失的主体；二、一审判决在认定舒某的损失时，误某时某计算错误，误某标准认定错误，漏算了护理费损失。舒某经过两次伤残鉴定，在确认定残时某时，应以第二次鉴定作为认定定残时某的依据，故应以380天计算误某；舒某是城镇户口，法院以农林渔牧业的标准计算误某不当；三、在本案中，舒某无责任，不应当承担损失；舒某的全部损失应由某公司承担。综上，请求二审法院撤销原判，改判某公司赔偿舒某各项损失x元，并承担本案诉讼费用。
某公司上诉称：一、某公司对舒某的损失不要承担责任，舒某的损失应当由舒某和舒某共同承担。某公司与舒某订有《临时某动服务承包协议》。根据该协议，如果发生了安全事故，其责任全部由舒某、舒某承担，某公司不要承担任何责任；二、一审法院认定某公司将业务发包给没有资质的第三人舒某违背了法律的规定，一审法院没有说某公司聘请舒某捡漏违背了哪部法律的规定，故一审判令某公司承担责任是错误某。综上，某公司请求二审法院撤销原判，驳回舒某对某公司的诉讼请求。
针对舒某的上诉，某公司答辩称：一、舒某与某公司没有任何关系，舒某与舒某是雇佣关系，某公司与舒某是业务关系，舒某受伤要某公司承担责任的理论依据不足；二、一审法院对相关费用计算的数据基本上是准确的，舒某上诉状中计算的数据没有依据；三、某公司不应当承担任何责任；四、舒某认为自己不要承担责任是错误某，该事故的发生跟他自己不注意安全生产有很大的关系。
针对某公司的上诉，舒某答辩称：一、坚持本方上诉状中的观点，某公司是赔偿责任主体；二、对于某公司是不是应当聘请有资质的人检修房屋的问题，国家的相关法律法规都有规定；三、某公司与第三人签订的承包协议，是违反相关法律规定的。综上，请求二审法院支持舒某的上诉主张。
针对舒某和某公司的上诉，原审第三人舒某答辩称：一、两上诉人的上诉意见均不能成立；二、一审判决不正确。
二审期间，各方当事人都未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明：舒某本人原系湘乡市运输公司工人，系非农业家庭户口。舒某受伤后，湘潭市龙城司法鉴定所对其伤情于2009年6月17日作出了第一次司法鉴定，鉴定结论为八级伤残；某公司申请对舒某的伤残情况重新进行鉴定后，湘潭莲城司法鉴定所于2009年12月21作出了第二次司法鉴定，鉴定结论也是八级伤残。除上述事实外，一审法院审理查明的其他事实属实。
本院认为，本案争议的焦点主要有：一、舒某、某公司、舒某在本案中应否承担责任；二、应当如何计算舒某的误某、护理费。
关于舒某是否应当承担责任的问题。某公司因厂房和仓库漏雨，将捡漏工作以600元价格承包给舒某，某公司与舒某为此签订了临时某动服务承包协议。协议约定：舒某在完成工作时，可以自己完成，也可以请人完成。协议签订后，舒某聘请了舒某等人一起完成工作，并约定工钱是每天60元。在舒某与舒某的法律关系中，舒某是雇主，舒某是雇员。舒某受雇于舒某从事房屋捡漏工作而造成伤残，舒某作为雇主应当承担赔偿责任。
关于某公司是否应当承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。某公司明知捡漏工作有一定的危险性，在选择承包对象时，应当选择具备安全生产条件的单位或个人。某公司明知舒某不具备安全生产条件而与之签订承包协议，故某公司作为发包人，应当按照最高法院上述司法解释的规定，与雇主承担连带赔偿责任。某公司承担连带赔偿责任，不是因为舒某没有捡漏的资质，而是因为舒某不具备安全生产条件。另外，某公司与舒某签订的协议虽然对安全事故责任如何分担有明确约定，但该约定只能对合同当事人产生约束力，不能约束合同外的第三人，因此，某公司不能凭与舒某签订的临时某动服务承包协议，免除对舒某应当承担的民事责任。某公司关于对舒某的损失不要承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于舒某的责任。舒某明知屋面捡漏工作具备危险性，也不具备安全生产条件，在从事捡漏工作时某采取任何安全防范措施，没有尽到充分的自我防护的义务，对事故的发生具有重大过失，故舒某对事故的发生亦应承担一定的责任。一审法院酌情认定由舒某自负40%的责任是恰当的。舒某关于其不应当承担损失的上诉理由不能成立。
关于应当如何计算舒某的误某、护理费的问题。（一）关于误某。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误某根据受害人的误某时某和收入状况确定，受害人因伤致残持续误某的，误某时某可计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据该条规定，舒某于2008年12月6日受伤，因其前后两次伤残鉴定的结论都是八级伤残，故其定残之日应确定为第一次作出鉴定结论之日，即2009年6月17日，误某时某计算至定残日前一天，则误某时某为192天；舒某本人系非农家庭户口，一审法院以农林牧渔业的工资标准计算受害人的收入状况确有不当。舒某不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其虽是湘乡市运输公司的工人，但已下岗，且其受伤时某不是从事运输行业工作，故本院酌情认定，按照一审法庭辩论终结时某上一统计年度即2009年的本省职工月平均工资1923.5元的标准计算受害人的收入状况。综上，舒某的误某应调整为
x.40元（192天×1923.5元÷30天）。（二）关于护理费。一审法院对于护理费没有漏算，计算了护理费1456元，但一审判决书在打印时某于护理费有遗漏，一审法院对于打印时某现的文书错误某于2010年4月26日裁定予以补正，裁定书表明已经计算了护理费1456元。（三）关于舒某损失的认定。一审法院认定的舒某各项损失中，当事人除对误某提出异议外，对其他损失没有异议，本院对其他损失亦予以认定。本院认定舒某的损失有：住院医疗费x元、门某707元、残疾赔偿金x元、护理费1456元、伙食补助费1200元、内固定取出术费用6000元、法医鉴定费500元、误某调整为x.40元，共计
x.40元。按照一审法院确定的赔偿比例，舒某应赔偿总损失的60%，即x.24元，某公司对此承担连带赔偿责任。
综上，某公司的上诉理由不能成立，舒某的上诉理由部分成立，一审法院部分事实认定不清，处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2009）湘法民一初字第X号民事判决的第二项；
二、变更湖南省湘乡市人民法院（2009）湘法民一初字第X号民事判决第一项为“第三人舒某赔偿上诉人舒某各项损失x.24元（含某公司已支付的x元），上诉人湘乡市某建材化工有限公司对此款承担连带赔偿责任，舒某的其余损失自负。”
上述给付义务，限本判决生效之日起十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持一审判决不变，二审案件受理费912元，由上诉人湘乡市某建材化工有限公司承担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长张雪强
审判员冯海燕
审判员罗亮
二O一O年八月五日
代理书记员谭明明
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误某，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误某根据受害人的误某时某和收入状况确定。
误某时某根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误某的，误某时某可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误某按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误某的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时某。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
