上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司益阳中心支公司，住所地湖南省益阳市X路X号。
负责人江某，该公司总经理。
委托代理人陈某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司员工，住（略）。
委托代理人李亮，湖南理定明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖某1，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住湖南省湘乡X村X组X号。
委托代理人罗立伟，湖南百舸律师事务所律师。
原审被告何某1，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住湖南省桃江某X村X村X组。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司益阳中心支公司（以下简称太平洋保险益阳公司）因与被上诉人肖某1、原审被告何某1道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法姜民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员石钟良担任审判长，审判员尹艳、章业尧参加的合议庭，于2011年3月30日依法公开开庭进行了审理。书记员王芳担任记录。上诉人太平洋保险益阳公司的委托代理人陈某、李亮，被上诉人肖某1的委托代理人罗立伟，原审被告何某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年10月3日11时30分许，被告何某1驾驶湘x号轿车沿208省道由益阳往湘潭方向行驶，途经湘潭县X镇楚丰水泥厂地段时与肖向驾驶、原告肖某1及唐美丽乘坐的湘x号摩托车相撞，致使肖向、原告肖某1、唐美丽受伤。经湘潭县公安局交通警察大队第2009-X号道路交通事故认定书认定，被告何某1驾驶机动车上道路行驶，违反右侧通行规定，忽视交通安全遇情况采取措施不当是造成此次事故的主要原因，负此次事故的主要责任，原告肖某1不负责任。
事故发生后，原告肖某1于当日在湘潭市第二人民医院抢救治疗，用去医疗费2789.49元。当日下午至2010年9月3日在湘潭市第一人民医院住院治疗335天，用去医疗费x.31元。湘潭市第一人民医院出院诊断其损伤为1、右股骨多发性开放性粉碎性骨折；2、右小腿皮肤潜行剥脱伤；3、右足背皮肤软组织撕脱伤；4、右腓骨肌腱断裂；5、右膝关节、踝关节僵硬；6、右下肢神经损伤；7、右大腿下段骨化性肌炎。经湘潭市惠景司法鉴定所（2010）监鉴字第X号司法医学鉴定书重新鉴定，其损伤系交通事故所致，所受损伤已构成八级伤残。建议适时斜行内固定取除治疗，预计费用在x元左右，届时休息1个月。伤后损伤至今已一年余，目前无需特殊治疗，其后续治疗等建议以原鉴定确定的时间、费用进行核算。原告的损失有：1、误某
x.3元（计算公式x元/年÷365天×335天=x.3元）；
2、护某x.5元（计算公式x元/年÷365天×335天=
x.5元）；3、残疾赔偿金x.2元（计算公式x.2元/年×20年×30%=x.2元）；4、交通费50元；5、精神损害抚慰金7000元。以上1-5项费用合计x元；6、医疗费x.8元；7、住院伙食补助费4020元（计算公式12元/天×335天=4020元）；8、营养费5000元；9、后期治疗费x元。以上6-9项费用合计x.8元。上述1-9项费用合计x.8元。原告另外还有鉴定费损失815元。事故后，被告何某1已赔偿x元给原告肖某1。在先予执行过程中，被告何某1赔偿了x元给原告肖某1，被告太平洋保险益阳公司赔付了x元给原告肖某1。
另查明，2009年6月17日，被告何某1为湘x号轿车在被告太平洋保险益阳公司处投保，其中交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额x元，医疗费用赔偿限额为x元，财产损失赔偿限额为2000元；第三者商业责任险为20万元。被告何某1还特别投保三责不计免赔条款，保单特别约定本保险从第二次事故起每次加扣绝对免赔率10%。上述保险期限均为2009年6月18日至2010年6月17日。事故前，原告肖某1与其夫肖向在湘潭市X区经营清云阁小吃店，从事餐饮服务。
原审法院认为：（一）、被告何某1违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第三十五条之规定，驾驶机动车上道路行驶，违反右侧通行规定，忽视交通安全遇情况采取措施不当是造成此次事故的主要原因，应负此次事故的主要责任，对所造成的原告肖某1的损失，应承担主要赔偿责任（70%）；被告太平洋保险益阳公司作为湘x号车辆的承保单位应当在保险责任内承担责任。原告在本案中无责任。原告的其他损失可向负次要责任的肖向主张赔偿，但原告不予主张，可视为原告自愿放弃该赔偿要求。原告的损失已由该院确认。其医疗费中湘乡市X街杏林春药店发票金额698元不予支持。司法鉴定书建议内固定取除治疗预计费用x元左右，届时休息1个月，该费用原告没有主张，可视为自愿放弃该赔偿要求。（二）、关于被告何某1认为原告系农村X村人口的标准计算赔偿的问题。该院认为，根据原告提供的证据，原告常年在湘潭市务工，居住地为湘潭市X区，因此对原告的赔偿应按城镇人口标准计算。被告的该项意见不予采纳。（三）、关于赔偿责任的确定。1、被告何某1为湘x号车投保交强险确定，死亡伤残赔偿限额为x元，该赔偿责任限额下负责赔偿丧葬费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用，残疾赔偿金、死亡补偿费、残疾辅助器具费、护某、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误某、被保险人依判决或调解承担的精神损害抚慰金。该院认定的原告的误某、护某、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金为x元。该款已超出责任限额，被告太平洋保险益阳公司可只赔偿x元。医疗费用责任限额为x元，该赔偿责任限额下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的合理的后期治疗费、整容费、营养费。该院认定原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费合计
x.8元，该款已超出责任限额，被告太平洋保险益阳公司可只赔偿x元。但考虑到本案交通事故中还有一名无过错的受害人唐美丽也向该院提起了诉讼，交强险部分应考虑对唐美丽的赔偿。因此，本案中交强险部分按两名无过错的受害人的损失比例适当赔偿。死亡伤残赔偿限额下赔偿x元，医疗费用责任限额下赔偿9550元，合计x元；2、原告另有损失x.8元，根据交警部门的责任认定，由被告何某1赔偿x.76元，核减其已赔偿的x元后，被告何某1还应赔偿x.76元。该款可在第三者责任险范围内由保险公司予以赔偿。3、原告的鉴定费损失875元由被告何某1赔偿612.5元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司益阳中心支公司赔偿原告肖某1损失人民币x元（该款含被告先予执行中已赔付的x元）；二、由被告何某1赔偿原告肖某1损失人民币x.76元（该款含被告先予执行中已赔付的x元），该款由被告中国太平洋财产保险股份有限公司益阳中心支公司垫付给原告肖某1；三、由被告何某1赔偿原告肖某1鉴定费612.5元；（上述赔偿款项限于本判决生效后十日内付清）。四、驳回原告肖某1的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9277元，财产保全申请费1020元，先予执行申请费1100元，合计x元，由原告肖某1负担3419元，由被告何某1负担7978元。
宣判后，太平洋保险益阳公司不服，向本院提出上诉称：一、一审对误某、护某计算错误，营养费认定没有证据，后期治疗费不能确定。二、商业险部分一审判决没有扣除300元绝对免赔额和20%加扣部分，违反商业险合同条款约定。三、一审判决没有扣除上诉人缴纳的3000元重新鉴定费用。
被上诉人肖某1答辩称：一审判决认定事实准确，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告何某1答辩称：按合同约定，三责险没有赔过，商业险不应该加扣20%。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原审被告何某1在商业保单有效期内已出险三次，本案事故属第三次事故。二审查明的案件其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、针对上诉人提出的“一审判决对误某、护某计算错误某及营养费没有证据认定，后期治疗费不能确定”上诉理由，1、肖某1误某、护某原审参照2009-2010年湖南省道路交通事故损害赔偿标准计算并无不当，且符合法律规定，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予采纳。2、肖某1受伤后，构成八级伤残，原审根据其伤情酌情判决5000元营养费并无不当。关于后期治疗费，被上诉人肖某1伤情经司法鉴定需后期治疗费x元，法律规定根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原审据此予以判定并无不当，上诉人关于该两项费用的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、针对上诉人提出的“一审判决没有扣除300元绝对免陪额和20%的加扣部分超过商业保险合同条款的约定”上诉理由，因保险合同并未约定300元绝对免赔额，故上诉人关于该部分上诉理由不成立，本院不予支持。但保险合同特别约定本保险从第二次事故起每次加扣绝对免赔率10%，一审判决没有按合同约定扣除错误，应当予以纠正，上诉人关于该部分上诉理由成立，本院予以支持。因本案事故属于第三次事故，故被上诉人肖某1的损失除去交强险中上诉人应当赔付的部分，剩余部分x.8元由原审被告何某1赔偿x.76元，其中的80%即x元在第三者责任险范围由上诉人赔偿，另20%即x.76元由原审被告何某1直接赔付。三、因一审判决并没有将上诉人交纳的3000元重新鉴定费计算在被上诉人的损失范围内，且判决上诉人承担的赔偿数额并未超过上诉人的20万元的商业保险责任限额，故上诉人提出的“一审法院没有扣除上诉人缴纳的3000元重新鉴定费用，判决承担的数额超过了上诉人的保险责任限额”的上诉理由不成立，本院不予支持，另外，一审判决适用《中华人民共和国担保法》第五十条错误，应适用《中华人民共和国保险法》第五十条。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分错误，且处理不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法姜民初字第X号民事判决第一、三项；
二、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法姜民初字第X号民事判决第二、四项。
三、由原审被告何某1赔偿被上诉人肖某1损失人民币
x.76元（含先予执行中已赔偿x元），其中x元由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司益阳中心支公司支付。
(上述赔偿款项限于本判决生效后十日内付清)
四、驳回被上诉人肖某1的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9277元，财产保全费1020元，先予执行申请费1100元，合计x元，按一审判决执行，二审案件受理费854元，由上诉人太平洋财产保险股份有限公司益阳中心支公司负担300元，原审被告何某1负担554元。
本判决为终审判决。
审判长石钟良
审判员尹艳
审判员章业尧
二O一一年六月二十日
书记员王芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第五十条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护某、继续治疗实际发生的必要的康复费、护某、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误某损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条……
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
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