湖南省湘潭市中级人某法院
民事裁定书
（2010）潭中民一终字第X号
上诉人（原审被告）湘潭市某实业开发有限公司。
法定代表人某某，董事长。
委托代理人某某，湖南某律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）福州某建筑工程有限公司。
法定代表人某某，董事长。
委托代理人某某，湖南某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国某工业长沙勘察设计研究院。
法定代表人某某，院长。
委托代理人某某，湖南某律师事务所律师。
委托代理人某某，湖南某律师事务所律师。
上诉人某潭市某实业开发有限公司、福州某建筑工程有限公司因与被上诉人某国某工业长沙勘察设计研究院建设工程合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人某法院（2009）雨法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月7日受理后，依法组成由审判员谭铁强担任审判长，审判员任莉、肖锋参加的合议庭，于2010年4月22日公开开庭进行了审理，书记员郭新蓉担任记录。上诉人某潭市某实业开发有限公司的委托代理人某某，上诉人某州某建筑工程有限公司的委托代理人某某，被上诉人某国某工业长沙勘察设计研究院的委托代理人某某、蒋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院认为，原判决认定事实不清，证据不足，并且违反法定程序，可能影响案件正确判决。依照《中华人某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）、（四）项，《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省湘潭市X区人某法院（2009）雨法民一初字第X号民事判决；
二、本案发回湖南省湘潭市X区人某法院重审。
二审案件受理费x元，依法退还上诉人某潭市某实业开发有限公司x元，退还上诉人某州某建筑工程有限公司x元。
（本页无正文）
审判长谭铁强
审判员任莉
审判员肖锋
二O一O年六月八日
书记员郭新蓉
附依据法律条文
《中华人某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）、（四）项“第二审人某法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人某法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人某法院重审。”
《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款“第二审人某法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人某交纳的第二审案件受理费。”
关于上诉人某潭市某实业开发有限公司、福州某建筑工程有限公司与被上诉人某国某工业长沙勘察设计研究院建设工程合同纠纷一案的审理报告
一、案件的由来
上诉人某潭市某实业开发有限公司（以下简称某公司）、福州某建筑工程有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人某国某工业长沙勘察设计研究院（以下简称长勘院）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人某法院（2009）雨法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月7日受理后，依法组成由审判员谭铁强担任审判长，审判员任莉、肖锋参加的合议庭，于2010年4月22日公开开庭进行了审理，书记员郭新蓉担任记录。上诉人某潭市某实业开发有限公司的委托代理人某某，上诉人某州某建筑工程有限公司的委托代理人某某，被上诉人某国某工业长沙勘察设计研究院的委托代理人某某、蒋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二、当事人某本情况
上诉人（原审被告）湘潭市某实业开发有限公司，住所地湘潭市X区X路X号。
法定代表人某某，董事长。
委托代理人某某，湖南某律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）福州某建筑工程有限公司，住所地福建省福州市X区X路X号某大厦X楼。
法定代表人某某，董事长。
委托代理人某某，湖南某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国某工业长沙勘察设计研究院，住所地长沙市X路X号。
法定代表人某某，院长。
委托代理人某某，湖南某律师事务所律师。
委托代理人某某，湖南某律师事务所律师。
三、原判查明事实及处理
原判认定：2006年12月17日，某公司与某公司签订建设工程施工合同和建筑工程施工补充合同，约定由某公司承包湘潭市白石商业广场工程。2007年2月1日，双方根据以上合同约定就湘潭市白石商业广场基坑支护工程另行签订工程承包合同，某公司将该基坑支护工程发包给某公司承建。2007年2月4日，某公司白石商业广场项目经理部（甲方）又与中国某工业长沙岩土工程公司（以下简称岩土公司）（乙方）签订湘潭市白石商业广场基坑支护工程施工合同，未经某公司同意，某公司将基坑支护工程整体转包给岩土公司进行施工。该合同约定：本支护工程收费按“实际完成工程量结算”等方式。方式计取收费。按“基坑支持工程造价表”收费（见附件）附件中的1.1应领直接费；1.2人某（机械）费调整，4.1人某费。附件表中其他费用不取费。本支护工程费总额约为（略）元，乙方工程款不含税收，税收凭证由甲方出具。该合同生效后，按下表（1、人某、设备进场费x元；2、基坑支付工程结束时7天内支付合同总额的55%；3、裙楼封顶后，7天内付合同总额45%）分二次向乙方支持工程款。甲方不按时拨时工程款应从拨付之日起承担应拨付工程款的银行同期贷款利息。合同签订后，岩土公司于2007年3月20日按合同的约定进行了基坑支护工程施工。2007年7月10日，该工程完工后，某公司在岩土公司提供的顾客满意度调查表上盖章，对基坑支护工程的质量等方面评价认为：该工程严格按设计要求和施工规范施工，工程质量优良，工地安全文明施工比较规范，工程进度较快，技术资料齐全，满足建设方的要求。2007年8月13日，该基坑支护工程经验收合格，某公司、某公司及长勘院均在该分部（子分部）工程质量验收记录上盖章认可。2008年8月20日，某公司在白石商业广场基坑支护工程造价审核确认表上盖章，确认该基坑支护工程竣工日期为2007年7月20日，工程结算价款为（略）.80元。长勘院和某公司分别在两份内容相同的基坑支护建设工程造价审核确认表上盖章认可。长勘院在该工程完工结算后，因某公司一直未将工程结算款付给长勘院，长勘院在追偿无果的情况下，遂向法院起诉，要求某公司和某公司支付工程款（略）.80元及违约金、利息、损失费计x元，并承担本案的诉讼费用。
另查明：2008年9月4日，长勘院吸收合并岩土公司，岩土公司的债权债务由原告承继。某公司发包给某公司的白石商业广场工程至今未办理工程结算。
根据双方当事人某陈述和法庭审理，本案双方当事人某长勘院作为实际施工人某立完成白石商业广场基坑支护工程施工及该工程结算金额为（略）.8元的事实无争议。争议焦点为：1、长勘院与某公司没有合同关系，某公司是否有向长勘院直接支付工程结算款的义务。2、某公司是否与长勘院存在合同关系。3、某公司已向林某基支付的部分白石商业广场工程款是否可以冲抵应支付给长勘院的工程结算款。对以上争议焦点原判评述如下：1、某公司作为工程发包方，虽然与长勘院不存在合同关系，但长勘院作为实际施工人某独立完成全部基坑支护工程施工任务，已实际履行了发包人某公司与某公司之间签订的基坑支护工程施工合同，为该工程投入了相应的人某、财力，某公司和某公司均为受益方。长勘院和某公司形成了事实上的权利义务关系。根据《最高人某法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，某公司应在欠付工程款的范围内对实际施工人某担责任。因此，某公司具有向长勘院直接支付工程欠款的义务。某公司辩称已按合同向某公司支付了全部工程款，但事实上某公司与某公司之间并未就整个白石商业广场工程进行工程结算，也无证据表明某公司已付清全部工程款，某公司理应有义务向长勘院支付全部工程欠款。2、从长勘院提供的其与某公司白石商业广场项目经理部于2007年2月4日签订的基坑支护工程施工合同书上，长勘院（岩土公司）和某公司项目经理部均盖有各自的单位公章，显然长勘院和某公司是该合同的主体，双方具有合同关系。林某基只是作为委托代理人某合同上代表第三人某名，林某基并非该合同的一方主体。根据某公司提供的其与林某基签订的工程承包合同时间为2007年4月22日，晚于某公司项目部与长勘院签订的基坑支护工程合同时间（即2007年2月4日），且2007年4月22日的工程承包合同并未体现基坑支付工程项目，林某基不可能以个人某义将基坑支护合同转包给原告方。因此，某公司提出该基坑支护工程合同是转包给林某基后再由林某基转包给长勘院的答辩理由明显与事实不符。3、虽然林某基作为某公司的委托代理人某权在合同上签名，但无权代表长勘院接受工程款，长勘院也未授权林某基接受工程款，长勘院和林某基及某公司之间不存在债权债务转让关系。因此，某公司付给林某基的工程款不能抵销其应付给长勘院的工程款。林某基如接受了该工程款，某公司可另案起诉向林某基追偿。另某公司提出长勘院只能按基坑支付建设工程造价审核确认表中工程造价审核审定表1.1直接支付工程费，1.2人某（机械）费调整，4.1人某费三项科目之和获得工程结算款的看法属对该合同5.1.2条文理解错误，该合同条文所指的取费项目是双方约定基坑支护工程对哪些项目进行取费及取费标准，而不是指长勘院只能按上述三项取费项目的金额获取工程款。长勘院的应收工程欠款应为长勘院、某公司及某公司都认可的工程结算款（略）.80元。
原判认为，因某公司未经被告某公司同意转包基坑支护工程，违反了法律强制性规定，因此，长勘院与某公司签订的基坑支护工程施工合同应为无效合同。某公司作为非法转包人某此应承担过错责任。根据《中华人某共和国合同法》第五十八条规定及本案的实际情况，某公司和某公司在取得长勘院的工作成果后，应对长勘院付出的人某、财力折价补偿，某公司还因自身过错应赔偿长勘院所受损失。该基坑支付工程款经审核为（略）.80元，应作为工程补偿款给付长勘院。因此，某公司应对长勘院承担工程补偿款及逾期付款利息的给付责任，某公司在欠付工程款（略）.80元范围对长勘院承担责任。故长勘院要求某公司及某公司支付工程欠款（略）.80元及逾期支付工程欠款利息的诉讼请求，予以支持。根据《中华人某共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人某共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人某法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、福州某建筑工程有限公司向中国某工业长沙勘察设计研究院支付工程补偿款（略）.80元及逾期付款利息（利息按中国人某银行2007年8月份一年期贷款利率计息，时间从工程验收合格交付日2007年8月13日起至本案判决生效之日止）。二、湘潭市某实业开发有限公司在欠付福州某建筑工程有限公司工程款（略）.80元范围内对中国某工业长沙勘察设计研究院承担连带偿还责任。三、驳回中国某工业长沙勘察设计研究院的其他诉讼请求。案件受理费x元，财产保全费5000元，共计x元，由湘潭某实业开发有限公司负担9380元，福州某建筑工程有限公司负担x元。
四、当事人某审诉辩理由及新证据的认定
上诉人某公司上诉称：原判认定事实不清，原判认定长勘院作为实际施工人某立完成白石商业广场基坑支护工程施工及该工程结算金额为（略）.8元的事实各方当事人某争议错误，该结算金额是某公司造价师对某公司的内部初审，尚未最终确定，不能得出某公司欠某公司工程款（略）.80元的结论。原审判决支付工程款系税后款，违反我国税收法规，亦超出当事人某讼请求。某公司与长勘院之间无合同关系，不存在事实上的权利义务关系，上诉人某需在欠付工程款范围内协助执行，不需要承担连带责任。原判要求某公司支付诉讼费没有法律依据，某公司本案中没有过错。综上，请求二审法院依法判决。
上诉人某公司上诉称：原判程序违法，一审某公司已提交充足证据证明林某基系本案有利害关系当事人某一，并申请追加林某基参加诉讼，但一审法院未予答复。原判认定事实错误，本案某公司与林某基和某公司与长勘院之间存在两份合同，之间的事实没有查明，原判认定林某基系某公司代理人，没有证据，且我方已提交大量证据证实本案工程系某公司转包给林某基后，林某基再转包给长勘院，因林某基未参加诉讼，长勘院是否受过工程款的事实无法查明，且长勘院已收一笔20万的预付款，一审也未予以认定。综上，请求二审法院依法判决。
被上诉人某勘院辩称：原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处理恰当，请求二审依法维持原判，驳回上诉。
二审当事人某向本院提交新证据。
五、二审查明的事实及处理意见
承办人某为原判存在以下问题：
1、本案长勘院除提供一份由林某基签名的盖有某公司白石广场项目部印章的基坑支护工程合同外，再无与某公司或某公司发生往来的直接证据，而某公司对该证据是否认的；长勘院向法院提交的基坑支护建设工程造价审核确认表上存在打印的施工单位与盖章施工单位不一致的问题，而某公司提交的基坑支护建设工程造价审核确认表上打印的施工单位与盖章施工单位是一致的，故长勘院该份证据存在矛盾；而且原判查明的“2007年8月13日，该基坑支护工程经验收合格，某公司、某公司及长勘院均在该分部（子分部）工程质量验收记录上盖章认可”与事实不符，原审证据卷中的分部（子分部）工程质量验收记录上只有某公司以建设单位名义、某公司以总包单位和施工单位名义盖章，并无长勘院，另一盖章单位是设计单位湖南省建筑设计院。原审中，某公司一直没有认可林某基是其公司代理人，也无直接证据证实该事实，再结合某公司提供的与林某基的转包合同、林某基的一系列股东会议纪要[其中2008年6月30日的纪要明确写明了白石商业广场该项目的地下室基坑围护（喷锚工程款）算林某基的投资款]、林某基向岩土公司出具的证明及承诺书（证明与承诺书上都有欠长勘院的工程款由某公司从我们白石商业广场工程款中扣除的内容），长勘院的证明及慎重申明，以及本院（2009）潭中民一终字第X号民事判决书查明的事实，原判认定林某基是某公司代理人某事实不清，林某基本案中应属于某公司和长勘院中间的转包人，本案处理结果与林某基有直接的权利义务影响。一审应依职权追加林某基作为当事人某加诉讼，并查明某公司向林某基已支付多少工程款，及林某基向长勘院已支付多少工程款，以防止重复付款的情况，本案程序存在遗漏当事人某问题，可能影响案件正确判决。
2、事实部分，根据长勘院现有证据，原审认定长勘院、某公司及某公司都认可工程结算款为（略）.80元的事实不清，现有证据只能认定某公司与某公司之间认可初审工程款为（略）.80元，但依据的是这两方当事人某合同约定，某公司与某公司并没有认可实际施工人某勘院的工程款为（略）.80元。长勘院提交的和某公司的合同中对结算的约定与某公司和某公司的合同对结算的约定之间存在差异，长勘院作为实际施工人，只能根据与某公司之间的合同约定对工程进行结算或者按实结算，而不能直接按某公司与某公司之间的结算价结算。另外根据长勘院的证明及慎重申明这两份证据，林某基已向长勘院支付了20万元的工程预付款的事实可以认定，原判不予认定错误。
综上，承办人某为，原判决认定事实不清，证据不足，并且违反法定程序，可能影响案件正确判决。根据《中华人某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）、（四）项，，《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款之规定，建议裁定如下：一、撤销湖南省湘潭市X区人某法院（2009）雨法民一初字第X号民事判决；二、本案发回湖南省湘潭市X区人某法院重审。二审案件受理费x元，依法退还上诉人某潭市某实业开发有限公司、福州某建筑工程有限公司各x元。
附依据法律条文
《中华人某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）、（四）项“第二审人某法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人某法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人某法院重审。”
《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款“第二审人某法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人某交纳的第二审案件受理费。”
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