四川省南充市中级人民法院
民事判决书
(1998)南中法经初字第X号
原告成都南方通用工程公司。
法定代表人赵某某，总经理。
委托代理人郭某，南充市计划委员会公务员。
原告四川南充发展工程公司。
法定代表人孙某，总经理。
委托代理人郭某，南充市计划委员会公务员。
被告南充市电信局。
法定代表人张某某，局长。
委托代理人陶某某，该局副局长。
委托代理人何嘉跃，首力律师事务所律师(四川·南充)。
原告四川南充发展工程公司(以下简称发展公司)、成都南方通用工程公司(以下简称通用公司)与被告南充市电信局(以下简称市电信局)CT-2无绳移动电话系统(以下简称天地通)联营合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判长唐扬璧、审判员王贵平、审判员张志平组成合议庭公开开庭进行了审理。原告通用公司的法定代表人赵某某、发展公司的法定代表人孙某和原告的委托代理人郭某，被告市电信局的委托代理人陶某某、何嘉跃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告发展公司和通用公司诉称：原、被告双方经过反复协商和可行性研究，于1994年10月4日签订了《建设双向CT-2无绳电话系统合同书》，1995年3月16日又签订了《建设双向CT-2无绳电话系统补充协议书》，1996年5月16日又签订了《双向CT-2无绳电话系统业务营销补充合作协议》。按合同约定，原告方共投资2263余万元，被告仅投资了中继线路和中继线的维修服务。由于被告在天地通运行过程中对出现的中继线路故障未按规定修复，致使网络覆盖盲区大，使用区域窄、接通率低，未达到预期的经济目的。加之整个合同显失公平，特别是1997年3月以后，被告单方经营，剥夺了原告的合法经营管理权，使双方的联营无法继续进行，给原告造成了极大的经济损失。故请求被告返还原告投资款1100万元及利息，赔偿给原告造成的经济损失并承担本案诉讼费。审理中，原告又增加诉讼请求，认为被告还应向原告支付垫支的投资款1285.6万元，支付违约金2060.3万元，共计3345.9万元。
被告市电信局在法定答辩期内未提出书面答辩状，在开庭审理中辩称：天地通项目难以维持和发展的局面，是由于原告一开始就未能全面履行合同，在安装调试中，延迟了8个月开通；设备不是合同约定的法国达索公司的原装设备，导致网络运行不正常；原告提供的手机质量差，用户有反映；原告安装的基站部分无法使用，有的擅自搬迁位置，影响接通率。至今，原告仍拖欠被告市话中继线初装费、中继线月租费、房屋和水电费等费用139.2万元，多转走款项95.2万元。由于原告违约，造成我方应收而未有收入的经济损失，应由原告负责赔偿。
经审理查明：从1994年开始，被告就开始着手天地通项目的可行性研究。先后向南充市经委、四川省经委、四川省无线电管理委员会、四川省邮电局等部门申报立项。1995年6月，省级各有关部门正式批准该项目。在这之前的1994年10月，原、被告就自愿协商签订了《建双向CT-2无绳电话系统合同书》，双方共同对天地通项目报有极大的希望和经济目的。合同约定：双方通过互相了解，在相互信用的基础上，本着平等互利，发挥各自所长的目的，达成了一致意见。原告的责任约定为：办理天地通无线频率使用许可证手续及南充以外的立项申报工作；按被告提供的进口设备合同组织进口，支付款项和完成机房空调装修等设备的施工和材料；并于合同生效后8个月组织安装调试，达到合同规定的技术规范要求；提供法国达索公司生产的原装设备，提供手持机；负责广告宣传费用，办理设备进口、报关、付税手续，直至交付使用。被告的责任约定为：负责以最终用户名义向南充市计委申报立项；提供相应比例的中继线路的材料及施工费用，负责母子基站间电缆建设施工；提供机房、水电；负责投产后的经营管理，销售手机，负责设备选型，并决定使用法国达索公司的双向CT-2系统。双方在合同中预算投入设备、税收、工时材料、采保、广告营销等费用为1828.44万元人民币，预测可发展用户4302个。在投资和分配上，合同约定：全部手机收入和第一年服务费归原告；被告支付中继线、机房、水电等费用；原告支付主机、母子基站、空调、机房装修等费用；原告提供的4300个手机双方共同销售的货款扣除税费后归原告；销售完后，合同失效，全部设施的所有权归被告所有，由被告自主经营，原告无权干预。
按照合同的约定，原告共支付进口设备及相关费用(包括设备、进口关税、代理进口费、代办关税费、调汇费、信用证项下美元贷款利息、辅助设施费、设备采保费等)2024.35万元。其中：按照进口合同，原告应支付设备款1364.16万元，实际已支付1234.71万元。后双方约定对网络进行改造，原告从被告账号上划款83.86万元。在整个联营期间，原告共投入资金2287.74万元，被告共投入214万元(其中中继线时常有变化，按1000对中继线计算)。在审理中，被告提出为原告代垫手机款66万元，原告对此表示认可。
1995年3月16日，原、被告订立《补充协议书》，合同内容为：原合同的第四章第三条为4500用户包含配送给用户的BP机第一年服务费，该费用归被告所有。计算机改型增加8万美元的投资由原告承担。作为回报，由原订4300台手机增加至4530台手机用户。1996年2月，天地通项目正式开通。1996年5月16日，双方又订立了一份《双向CT-2无绳电话系统业务营销补充合作协议》，双方一致认为，由于种种原因导致天地通推迟8个月使用，使经营面临极大困难，加上大哥大售价下调，天地通已失去价廉优势，因此约定必须确保被告五个方面的收入：1中继线投资收入2000元一对，月服务费35.40元一对；2市话通话收入，3分钟一次，每次0.10元；3长途通话费及省、市规定的附加费、农话费、传呼附加费；4手机通话费分成，收取原告方管理费、人员工资和中继线投资利润；5收取BP机月服务费。除五个方面的收入外，天地通手机通话费与市话费用的差额部分的20%归被告所有，80%归原告所有。并向原告每年收取房屋，水电、管理费12万元。原告收入为手机销售的各项收入，用户每月40元的基本服务费。对原告的责任，约定原告必须保证被告的各项收入，在8年执行期内，原告自负盈亏，承担天地通销售业务的所有风险和责任，8年后天地通由甲方独立经营。原告应接受被告监督、财务管理和审计，所收费用当天交付被告的财务入账，统一使用被告各项票据。在经营中有关经营方式，资费调整，设备网络变更，对外广告宣传，订立协议等必须经被告同意后方可实施，否则，被告不负任何责任。对被告的责任约定为提供机房、电源及必要的办公场地，不再另收取费用。派出的技术人员参与天地通设备维护和经营，不再另收费。在接到原告装、移机站后，20日内完成。机房管理、手机写号和程序操作，按被告的规定办，并负责提供销售中的发票和票据。对于违约责任约定为：双方经营期间的全部设备设施产权属被告所有，原告无权作设备变动及抵押。原告违约天地通的经销权及设备全部无条件交被告，协议终止执行。被告违约，按天地通设备价值及应获利润赔偿原告。
在经营中，实际发展用户远远低于双方预料之中。经营至1997年1月，被告无线移动通讯公司对1996年4月至1997年1月通话费收入情况进行了结算，总收入39.6万元，原告分得21.3万元，被告分得18.3万元。1997年1月以后，被告再未提供天地通经营收入情况。1997年3月18日，因原告缺乏资金投入天地通项目，向被告所属企业借款500万元，本院以借款合同受理后，被告向本院申请财产保全。至此，原告撤走了人员，脱离了对天地通的经营管理，天地通实际上是被告单独经营。1997年，本院对被告为原告与中国农业银行阆中市支行的500万元借款合同担保纠纷案件审结后，被告上诉，四川省高级人民法院驳回上诉，维持原判，被告遂向本院申请以原告的天地通设备执行债务。经本院委托南充市价格事务所对天地通设备进行评估，全套设备价值1191万元。本院根据被告的申请，已于1998年10月4日将该设备按评估价执行给被告。
本院认为，原告与被告订立的有关天地通项目的联营合同及其补充协议，其目的是为了发展南充的通讯事业，获得一定经济效益，整个项目均按照国家的规定和有关部门的要求，履行了报批手续。合同是经过双方自愿协商订立的，合同的内容虽有不完善、不实际、欠公平之处，但整体上是有效合同，应受法律保护。在合同开始履行时，双方都抱着极大的诚意和希望，认真履行了各自的义务。由于形势的变化，使经营风险加大，虽经双方主观上努力，但客观形势的发展使所期望的经济目的变得越来越小，从而引发纠纷，对此双方均不承担责。联营的基本法律特征表现为共同投资，共同经营，共负盈亏。双方当事人在合同中对于共同投资的意思表示是明确的。除原告投资十分具体外，对于被告的投资，明确述为用中继线和场地使用参与联营，因此被告提出的中继线的投入是出租性质不是投资性质，与实际情况不符；在经营管理上，联营期间共同派出人员参与了经营管理，各自对自己提供的设备进行维修，对现金收入统一管理，以及共同报批项目手续和经营中的决策、发展方向等都共同进行，有共同经营的行为表现；在风险责任上，合同的约定也是明确的。当联营出现亏损时，原告主张应当按照1996年4月至1997年1月的通话费分配比例承担亏损责任。这次分配，原告分配了53.9%，被告分配46.1%。按此比例承担，不仅合同没有约定，也不能体现联营的全部权利义务关系，本院对原告的主张不予采纳。但是，双方投资的比例合同中虽无约定，各自实际投入了财产和资金，原告投资占总投资的91.33%，被告投资占总投资的8.67%。按投资比例承担联营亏损更能体现当事人的意思表示，又显示了投资和风险一致的原则，因此，本案应按投资的比例确定联营期间的亏损责任。从设备开通至被告向本院申请对设备进行财产保全，双方共同经营了14个月时间。1997年3月18日以后，因双方在经营中发生分歧意见，被告申请对设备进行财产保全，原告再未参与经营，在未进行协商的情况下原告便撤走了全部人员，这以后到底采取什么形式进行经营双方没有明确的态度。纠纷发生后各自意见差异很大。本院考虑到从1997年3月18日至1998年10月4日期间天地通经营的实际情况，其收益和亏损由被告自己享有和承担显得合理一些。由于被告对自己投入到联营的资产已收回，其使用的设备是原告的投入，可由被告比照原告在被告处借款投入联营的资金利息利率向原告给付设备投入的资金占用费。原告在起诉书中，被告在答辩中均要求追究对方的违约责任，
本院考虑到天地通项目大，是系统工程，某一方所承担的义务在某一环节上不能按要求履行有很多客观原因，加之双方都没有提供足以证明对方当事人违约的事实依据，本院对各自主张对方违约的请求不予追究。被告认为，天地通项目的联营合同终止后，天地通手机需改成其他移动电话代替，要投入大量资金，此责任应由原告承担。原告认为即使换机，因投资降低，换机后话费收入增加，不仅能支付手机费，而且长期利润很大，被告不能要求原告一方面支付换机费，另一方面全部收入由被告享有。本院认为，原告的理由更充分一些，所以对被告提出的换机费用，本院不予支持。原告对诉讼标的的请求与本院认定结果不一致，应承担起诉不实部分的败诉责任。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第52条和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的意见》第4条第1款的规定，判决如下：
一、终止原、被告之间订立的CT-2无绳电话系统合同的履行。
二、天地通联营亏损645.14万元，由原告承担589.2万元，由被告承担55.9万元。
三、被告使用设备占用原告资金利息335万元(从1997年3月18日至1998年10月4日比照原被告订立的借款合同利率分段计算)。
四、由原告给付被告代垫手机费40万元。
以上品迭后，被告应支付原告350.9万元。
本案依法应当征收案件受理费（略）元，由原告负担（略）元，被告负担（略）元。
如不服本判决，可在收到判决书第二天起十五日内，按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省高级人民法院。
审判长唐扬璧
审判员王贵平
审判员张志平
一九九九年五月二十四日
书记员谢艳
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