上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司，住所地湘潭市X路X号。
负责人刘某甲，该公司总经理。
委托代理人刘某乙，女，X年X月X日出生，汉族，该公司职员，住（略）。
委托代理人何国宏，湖南百舸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）裴某，女，X年X月X日出生，汉族，湖北省武汉市X区楠竹山爱国四村X栋X号。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省武汉市人，江南机器厂退休职工，住（略）。
委托代理人罗桃荣，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人）边某，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭县X乡X村X组。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人裴某、边某道路交某事故人身损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年11月29日受理后，依法组成由审判员石钟良担任审判长，审判员郭志辉、代理审判员蔡涛参加的合议庭，于2010年12月13日公开开庭进行了审理。书记员王芳担任记录。上诉人人保公司的委托代理人刘某乙、被上诉人裴某及其委托代理人张某某、罗桃荣到庭参加诉讼。被上诉人边某经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判查明：2009年12月7日10时30分许，原告裴某乘坐丈夫张某某驾驶的湘x号两轮摩托车从湘潭市护某广场某三大桥方向正常行驶，遇被告边某驾驶的湘x号小客车从三大桥经三大桥延长线往护某广场某向靠左侧道逆向行驶，避让不及，导致摩托车摔倒在地，造成原告受伤、摩托车受损的交某事故。经湘潭市公安局交某警察支队雨湖大队认定，被告边某负此次事故全部责任。原告受伤后，被立即送往湘潭市法检医院紧急治疗，同日转院至湘潭市中心医院治疗，2010年3月6日出院，共计住院治疗90天，原告在湘潭市法检医院治疗用去医药费1997.97元，在湘潭市中心医院治疗用去医药费x.67元，合计x.64元（其中被告边某垫付x.64元，被告人保公司垫付x元）。2010年3月9日，湘潭市中心医院骨科出具证明：裴某已行左肱骨大结节骨折钢板螺钉内固定，估计内固定取出费用约8000-x元左右。2010年3月24日，湘潭莲城司法鉴定所作出莲城司法鉴字[2010]第X号司法医学鉴定书，鉴定结论为裴某损伤程度构成九级伤残，建议继续休息2个月，定期照片复查，加强功能锻炼，其后续治疗医药费3000元左右，建议适时某出左肱骨大结节固定物（钢板钉），其手术医疗费用参照中心医院骨科意见。裴某为鉴定用去鉴定费815元。
原判另查明，原告裴某系非农业户口，在事故发生前三个月在湘潭市华为物资贸易有限公司工作，工资为2000元/月，事故发生后因无法上班，停发工资。被告边某就湘x号小客车在被告人保公司投保了机动车交某事故责任强制保险和第某者责任保险，强制保险限额为医疗费用赔偿限额1万元，死亡伤残赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元；第某者责任保险限额为10万元，不计免赔率，每案绝对免赔额500元。原告裴某丈夫张某某驾驶的湘x摩托车因此次交某事故受损花费320元维修费，施救费200元。
原判认为：在此次交某事故中，被告边某严重忽视行车安全，驾驶机动车未按道路右侧通行，是造成此次交某事故的根本原因。被告边某的行为违反了《中华人民道路交某安全法》第某十五条：“机动车、非机动车实行右侧通行”之规定，应在此次事故中承担全部责任，张某某、裴某无责任。公民的人身权、财产权受法律保护，被告边某应对原告裴某因此次交某事故所受人身、财产损失承担赔偿责任。被告人保公司就湘x号小客车承保了机动车交某事故责任强制保险和第某者责任保险，依法应在保险限额内就原告损失承担保险赔偿责任。
原告裴某在此次交某事故中所遭受的人身、财产损失认定如下：1、医药费。原告裴某向该院提交某湘潭市中心医院预交某票据合计x元，在庭审中，原告承认其中5000元系被告边某垫付，原告向被告边某出具了5000元借条，因此，该院认定原告在中心医院治疗医药费损失为x元。被告人保公司提出对医保外费用不承担赔偿责任的辩解意见，符合《强制保险条例》的规定和保险合同的约定，该院予以支持，但被告人保公司没有在举证期间内提供证据证明哪些费用为医保外费用，导致该事实不明，依法应承担举证不能的不利后果。2、护某。原告裴某因此次交某事故于2009年12月7日—2010年3月6日在湘潭市中心医院住院治疗，共计住院90天。原告向该院提交某证据并不能证明其在湘潭市中心医院住院治疗期间全部有且需要2人进行护某，该院综合认定，原告住院期间前60天需要2人护某，后30天需要1人护某。关于原告后续治疗期间是否需要护某，原告没有提供任何证据证实，出院后的护某该院不予支持。按护某人员每天60元报酬标准，原告的护某损失为60×60×2+60×30=9000元。3、住院伙食补助费为90×12=1080元。4、营养费，根据原告提交某医疗机构关于其营养费意见的相关证据，该院根据其伤残等级等因素，酌情认定为3000元。5、误某。原告虽然已经退休，但未丧失劳动能力，且在事故发生前仍有一份固定工作，能获取一定报酬，本次事故使其无法从事工作，并导致收入减少，其损失应该得到赔偿，被告人保公司关于退休即不能获得误某的辩解该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某十条第某“误某时某根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误某的，误某时某可以计算至定残日前一天。”第某款“受害人有固定收入的，误某按照实际减少的收入计算。”的规定，结合本案中的证据进行如下计算确定：2009年12月7日裴某受伤住院，2010年3月24日定残，误某时某为107天。因裴某受伤前系湘潭市华为物资贸易有限公司职工，月工资为2000元，其误某为2000/30×107=7133元。6、残疾赔偿金。原告裴某受损伤程度为九级伤残，系城镇居民，按照法庭辩论终结时某一年度湖南省城镇居民人均可支配收入x.2元计算，残疾赔偿金为x.2×20×20%=x.8元。7、精神损害抚慰金。该院综合原告裴某伤残等级等因素，酌情认定为6000元。8、财产损失。该院认定为520元（车损320+施救费200）。9、后期治疗费。根据鉴定确认后期门诊费用为3000元，取内固定费为8000-x元，被告人保公司对该结论有异议，并就该结论提出重新鉴定，但未在该通知的期限内办理重新鉴定手续，视为认可原鉴定结论，根据该鉴定结论可以确认必然发生的费用为后期门诊费3000元及取内固定费用8000元，合计x元。10、交某为90×4=360元。11、鉴定费，认定为815元。
上述费用合计为医药费x元+护某9000+住院伙食补助费1080元+营养费3000元+误某7133元+残疾赔偿金
x.8元+精神损害抚慰金6000元+财产损失520元+后期治疗费x元+交某360元+鉴定费815元=x.8元。
根据《道路交某安全法》第某十六条规定，以上损失应先由交某险在各分项限额内负责赔偿，其中伤残赔偿限额为x元（包括残疾赔偿金、交某、护某、误某、精神损害抚慰金）、医疗费用赔偿限额x万元（包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费）。被告人保公司应在交某险医疗费用赔偿范围内赔偿原告x元，在财产损失赔偿范围内赔偿520元，在伤残赔偿范围内赔偿（残疾赔偿金
x.8元+交某360元+护某9000元+误某7133元+精神损害抚慰金6000元）x.8元，以上合计x.8元。由于被告人保公司垫付原告x元，视为在交某险赔偿范围内垫付，应作相应核减，因此，被告人保公司应在交某险范围内赔偿原告x.8元。
被告边某所驾驶车辆在被告人保公司购买了第某者责任保险限额为10万元，不计免赔率，每案绝对免赔额500元。被告人保公司应在第某者责任险赔偿范围内赔偿原告x.8元-815元（鉴定费，根据保险条款，保险公司不负责赔偿）-x.8元-500元=x元。被告边某赔偿原告500元+815元=1315元。
根据《中华人民共和国民法通则》第某百零六条第某、第某百一十九条，《中华人民共和国保险法》第某十五条，《中华人民共和国道路交某安全法》第某十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某七条第某款、第某、第某八条第某款、第某九条、第某十条、第某十一条、第某十二条、第某十三条第某款、第某十四条、第某十五条第某款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条第某，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在该判决生效之日起五日内一次性支付原告裴某x.8元；二、被告边某在该判决生效之日起五日内一次性赔偿原告裴某1315元；三、驳回原告裴某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1280元，由被告边某承担。
宣判后，人保公司不服，向本院提出上诉，称：1、上诉人依保险合同不承担医保自费部分医疗费用的保险赔偿责任，应核减被上诉人裴某医疗费用医保自费部分后确定上诉人赔偿金额。2、被上诉人裴某已经过了退休年龄，在没有提供有效劳动用工合同的情况下，一审法院认定其存在实际务工损失，误某按2000元/月计算，事实和法律依据不足。3、被上诉人裴某住院记录及司法医学鉴定书均未记录其伤情需两人护某必要，其护某应按一人护某计算。4、后期治疗费用的认定上，上诉人根据医疗行业标准认可裴某取内固定费用7000元，门诊费用3000元应以实际发生为准。综上，请求二审法院核减上诉人承担的保险赔偿责任，依法改判。
被上诉人裴某答辩称：1、上诉人上诉请求不明确，没有明确核减多少；2、对医保外的费用，因上诉人在一审时某有提供相关证据，应承担举证不能的后果；3、裴某虽已过退休年龄，但有证据证实其有工作及固定收入；4、被上诉人已在一审提交某据证实有两人护某。5、后续治疗费有司法鉴定结论，是必然会发生的。综上，一审判决正确，请求予以维持。
被上诉人边某没有出庭，也未提交某面答辩意见。
二审庭审中，上诉人人保公司提交某湘潭市医保局的医疗费用审核清单两份，拟证明被上诉人裴某医疗费自费自负部分为x.19元。经质证，被上诉人裴某认为上述证据上诉人在一审能提交某未提交，不属于新证据，对其合法性有异议。本院认为上述审核结果是医保部门在被上诉人裴某用药清单上依据国家相关政策确定，客观、真某、合法，与本案具有关联性；虽然上诉人未能在一审开庭时某时某交，但因审核有特定的程序和时某要求，对该两份证据应予以采信。
被上诉人裴某、边某未提交某的证据。
经审理查明：被上诉人裴某因本案花费的住院医药费经湘潭市医保局审核，其中自费用药部分为x.19元。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：一、根据上诉人人保公司与被上诉人边某的第某者责任保险合同约定，上诉人不承担医疗费用医保自费部分的保险赔偿责任，故上诉人提出的“应依保险合同核减被上诉人裴某医疗费用医保自费部分后再确定上诉人赔偿金额”的上诉理由成立，应当予以支持；被上诉人裴某因本案交某事故造成的该部分损失x.19元，依法由被上诉人边某承担。二、我国现行法律法规没有退休人员不能重新工作和计算误某的相关规定，且没有劳动用工合同也不一定能否定劳动关系的存在。被上诉人裴某在一审中提供了临时某用工作单位证明、工资表等相关证据证实其有工作及固定收入，一审法院据此认定被上诉人裴某的误某损失正确。上诉人提出的“被上诉人裴某已过退休年龄，在没有提供有效劳动合同的情况下认定其存在实际误某损失，误某按2000元/月计算的事实和法律依据不足”的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于被上诉人裴某住院护某计算，一审法院依据住院医院的证明及被上诉人裴某的伤情予以确定符合客观实际；其后续治疗费（含门诊费用和取内固定费用）有司法鉴定结论，一审法院据此予以认定并无不当。上诉人人保公司关于该两部分费用的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决审判程序合法，适用法律正确，但认定事实部分不清，且处理不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第某百零六条第某、第某百一十九条，《中华人民共和国保险法》第某十五条，《中华人民共和国交某安全法》第某十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某七条第某款、第某、第某八条第某款、第某九条、第某十条、第某十一条、第某十二条、第某十三条第某款、第某十四条、第某十五条第某款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条第某、第某条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条、第某百五十三条第某款（一）、（三）项、第某百五十七条的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法民一初字第X号民事判决第（三）项；
二、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法民一初字第X号民事判决第（一）、（二）项；
三、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人裴某保险理赔款x.6元；
四、由被上诉人边某于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人裴某经济损失x.19元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1280元，由被上诉人边某负担，二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司负担260元，由被上诉人边某负担40元。
本判决为终审判决。
审判长石钟良
审判员郭志辉
代理审判员蔡涛
二O一O年十二月二十二日
书记员王芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第某百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第某百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国保险法》
第某十五条保险人对责任保险的被保险人给第某者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第某者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第某者造成损害，被保险人对第某者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第某者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第某者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第某者造成损害，被保险人未向该第某者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第某者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国交某安全法》
第某十六条机动车发生交某事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第某者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交某事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交某事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交某事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第某七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交某、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护某、继续治疗实际发生的必要的康复费、护某、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第某款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交某、住宿费和误某损失等其他合理费用。
第某八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第某九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第某十条误某根据受害人的误某时某和收入状况确定。
误某时某根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误某的，误某时某可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误某按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第某十一条护某根据护某人员的收入状况和护某人数、护某期限确定。
护某人员有收入的，参照误某的规定计算；护某人员没有收入或者雇佣护某的，参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算。护某人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护某人员人数。
护某期限应计算至受害人恢复生活自理能力时某。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护某期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护某，应当根据其护某依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护某级别。
第某十二条交某根据受害人及其必要的陪护某员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交某应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。
第某十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护某员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第某十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第某十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第某条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第某条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场某、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误某，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第某百五十七条第某审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第某审普通程序。
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