上诉人(原审被告）安邦财产保险股份有限公司江苏分公司。
负责人张某。
委托代理人耿某某。
被上诉人（原审原告）柳某。
委托代理人章某。
委托代理人刘某。
原审被告安邦财产保险股份有限公司徐州中心支公司。
负责人孟某。
委托代理人耿某某。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦财保江苏分公司）因与被上诉人柳某、原审被告安邦财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称安邦财保徐州支公司）侵权纠纷一案，不服徐州市X区人民法院（2009）云民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月9日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人安邦财保江苏分公司及原审被告安邦保险徐州支公司的共同委托代理人耿某某，被上诉人柳某的委托代理人刘某、章某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年4月17日，柳某为其所购买的两辆江淮x自卸汽车（车号为苏x、苏x）在安邦财保江苏分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，安邦财保江苏分公司向柳某签发了机动车交通事故责任强制保险单，保险单号分别为（略）和（略）。该保险单记载：被保险人为柳某，保险人为安邦财保江苏分公司，保险期间自2008年4月18日至2009年4月17日，保险费为4480元。2008年9月28日，柳某与宿州市陈桥大队联合采石厂陈开礼签订租赁合同，约定陈开礼租用苏x、苏x车辆，租期为一年，自2008年10月1日至2009年9月30日止，租金为每辆车每月x元，两辆车合计x元。2008年12月19日，苏x号车发生交通事故，在申请理赔过程中，柳某得知上述保险单的被保险人已于2008年6月13日被安邦财保江苏分公司变更为朱秀玲。由于上述两车的被保险人已被批改为朱秀玲，因此造成与陈开礼所签订的租赁合同无法正常履行，陈开礼遂以柳某、刘某（柳某丈夫）为被告，向铜山县人民法院提起诉讼，经铜山县人民法院调解，2009年7月15日制作了（2009）铜民二初字第X号民事调解书，协议内容为：刘某、柳某返还陈开礼租金6000元，支付违约金x元，于2009年7月31日前一次性付清，诉讼费用减半收取400元，由柳某、刘某负担。2008年12月31日，安邦财保江苏分公司撤销了2008年6月13日对于上述两份保单的批改，恢复柳某为该两份保单的被保险人。2009年1月19日，被告安邦财保江苏分公司向柳某发出撤销批改通知书，通知书上载明：柳某同志，你在我公司投保的苏x、苏x两辆车辆的交强险和商业险，保单号码分别为（略）和（略）（其它两份商业险保单略），朱秀玲曾于2008年6月13日要求批改，但未提供原投保人柳某的书面同意书，故我公司决定撤销2008年6月13日对（略）和（略）（其它两份商业险保单略）四份保单的批改，恢复柳某为被保险人。并于2009年1月19日下午当面送达被保险人柳某。该撤销批改通知书上加盖了安邦财保江苏分公司的印章。
原审法院另查明，柳某在得知其保单被批改后，其丈夫刘某曾多次拨打安邦财保的x服务电话（声讯台），双方也就此事多次通话。原审法院在两次庭审时均要求安邦财保江苏分公司提供x服务电话录音，但至今未提供。
柳某向原审法院起诉，认为因安邦保险徐州支公司的违法行为使其枉交了220天的机动车交通事故责任强制保险费，导致停工32天，并向第三方赔偿了违约金。请求依法判令安邦保险江苏分公司和安邦保险徐州支公司退回220天机动车交通事故责任强制保险费5400.55元，赔偿租金损失x元、停车费损失640元及违约金和诉讼费损失x元。
安邦保险徐州支公司、安邦保险江苏分公司在原审共同辩称，应该根据保险合同确定双方的诉讼主体资格。柳某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
原审法院经审理后认为，柳某与安邦财保江苏分公司所签订的两份机动车交通事故责任强制险保险合同合法有效，双方均应遵守合同的约定。该两份保险合同签订双方为柳某与安邦财保江苏分公司，因此，该两份保险合同仅对柳某与安邦财保江苏分公司具有法律约束力。安邦财保徐州支公司不是两份保险合同的当事人，不应当对该两份保险合同承担法律责任。关于保险合同的变更，投保人和保险人可以协商变更合同的内容，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。但从2009年1月19日安邦财保江苏分公司向柳某发出撤销批改通知书上所载明的内容可以认定，安邦财保江苏分公司是在既未与柳某协商，又未经柳某书面同意的情况下，仅仅根据朱秀玲的申请，擅自将两份机动车交通事故责任强制保险合同（保单号码分别为（略）和（略））的投保人、被保险人批改为朱秀玲。因此，对于安邦保险江苏分公司关于朱秀玲的行为已构成表见代理，柳某对于批改的结果应当自行承担责任的主张，不予支持。虽然柳某在庭审中未提供直接证据证明是安邦财保公司通知其车辆停止营运，但提供了与此相关的通话记录查询单，该查询单能够证明双方进行多次通话的事实，因该x服务电话（声讯台）的录音是安邦财保公司单位控制的，柳某无法提供相应的录音资料，原审法院也曾两次要求安邦财保江苏分公司提供相关录音资料，但均以其他借口没有提供。故按照举证责任分配原则，安邦财保江苏分公司对其所控制的声讯台较柳某更接近证据、更容易举证，因此对于该录音资料安邦财保江苏分公司应当承担举证责任。现安邦财保江苏分公司拒不提供，因此推定柳某主张某事实成立，即柳某的车辆停止运营是基于安邦财保江苏分公司的停运通知。由于安邦财保江苏分公司既未与柳某协商，又未经柳某书面同意，擅自将机动车交通事故责任强制保险合同的投保人、被保险人批改为朱秀玲，同时还通知停止车辆运营，从而造成车辆无法正常使用，给柳某造成损失，故安邦财保江苏分公司应当承担赔偿责任。但因柳某车辆在使用过程中会产生运营成本等其他费用，应当从其主张某损失中酌情扣除5000元。安邦财保江苏分公司对于柳某的侵权时间应当从2008年6月13日投保人、被保险人变更为朱秀玲之日起至2009年1月19日撤销批改之日止。虽然该期间投保人、被保险人已被批改为朱秀玲，但柳某已为该两辆车购买交强险，该期间若发生事故，仍然要按照交强险保险合同和相关法律法规处理。故柳某要求退回部分保险金的诉讼请求不成立，不予支持。对于柳某要求支付停车费的请求，由于车辆不能正常使用，需要有一个地方可供停车，因此，柳某将车辆停放在停车场中，并不能算是故意扩大损失，对于柳某要求支付停车费的请求，予以支持。该院依照《中华人民共和国保险法》第十条第一款、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，安邦财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿柳某经济损失x元；二、驳回柳某对安邦财产保险股份有限公司徐州中心支公司的诉讼请求。案件受理费2990元，由柳某负担90元，由安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担2900元。
安邦财保江苏分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院适用“民事诉讼证据规则”第75条的条件不成就，推定结论不能成立。被上诉人应先证明让其停运的证据由上诉人持有，再证明上诉人无正当理由拒不提供。但被上诉人没有提供证据，且上诉人也没有保存电话记录的法定或约定义务。应适用第76条的规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张某予支持，但对方当事人认可的除外”。二、关于被上诉人损失的证据不足，不应作为赔偿数额的计算依据。首先，变更被保险人与造成损失没有直接必然的因果关系，在财产保险合同中，具有保险利益的人包括但不限于被保险人，对标的车辆实际管理控制者同样具有保险利益，无论保险车辆受损或致他人受损，均有各自的救济途径。其次，（2009）铜民二初字第X号民事调解书是被上诉人与承租人协商的结果，对上诉人没有约束力。再次，被上诉人的车辆属于营运车辆，但并未提供合法的营运证明，非法取得的利益当然排除在法律保护之外，从合同法的角度看，被上诉人主张某损失也超出了合同法可预见性规则条款。综上，请求二审法院依法撤销原判，予以改判。
被上诉人柳某答辩称，被上诉人已经提供了与x服务电话的通话记录，应由上诉人承担举证责任，但上诉人没有提供通话的录音资料，应承担相应的责任。因为被保险人被更改，上诉人通知被上诉人停运，被上诉人损失与上诉人的侵权行为存在因果关系，如果上诉人及时纠正了自己的行为，就不会造成被上诉人的损失。因为上诉人的过错导致被上诉人被他人起诉至法院要求赔偿损失，被上诉人与他人达成的调解协议上的赔偿数额有租赁合同为证。因为被上诉人的车辆系营运车辆，上诉人在承保时是明知的，上诉人也应预见到会造成损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告安邦财保徐州支公司的答辩意见同上诉人的意见。
本案在二审中的争议焦点为：一、被上诉人柳某投保的两辆车是否存在停运的事实；二、停运是否会造成损失及损失的数额；三、原审法院根据《民事诉讼证据若干规定》第七十五条认定被上诉人的停运与上诉人的行为存在因果关系是否正确。
二审期间上诉人安邦保险江苏分公司及原审被告安邦保险徐州支公司均未提交新证据，被上诉人柳某提供了苏x、苏x两辆车的车辆营运证，证明被上诉人停运的两辆车具有营运资格，但上诉人及原审被告认为不是新证据，不予质证。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于被上诉人柳某投保的两辆车是否存在停运的问题。被上诉人柳某在原审中提交了徐州市城南铭泽停车场出具的证明及停车费发票，证实本案诉争的两辆车于2008年12月19日至2009年1月19日停放在其停车场内。还提供了铜山县人民法院（2009）铜民二初字第X号民事调解书，证实案外人陈开礼向法院起诉被上诉人柳某及其丈夫刘某，要求赔偿因车辆停运给其造成的损失。故本院对被上诉人柳某投保的两辆车存在停运的事实予以确认。
二、关于停运是否会造成损失问题。因被上诉人柳某在上诉人处投保的两辆货车是营运车辆，虽然上诉人抗辩认为被上诉人在原审中没有提供合法的营运证明，但是双方在保险合同中明确约定了两辆车的使用性质为营运货车，说明上诉人对两辆车属于营运车辆是明知的，且被上诉人在二审中亦提交了两辆车的营运证。故营运车辆如果停运必然会出现损失。
三、关于损失的数额问题。铜山县人民法院（2009）铜民二初字第X号民事调解书虽然是被上诉人柳某及其丈夫与案外人陈开礼达成的调解协议，但是人民法院制作的民事调解书与判决书具有同等的法律效力，确定了被上诉人柳某的法律义务。且被上诉人柳某在与案外人陈开礼达成调解协议时，是以双方签订的租赁合同为依据的，并未扩大自己的损失数额。故铜山县人民法院（2009）铜民二初字第X号民事调解书中确定的赔偿数额应作为计算本案诉争损失的依据。
四、关于原审法院根据《民事诉讼证据若干规定》第七十五条认定被上诉人车辆的停运与上诉人的行为存在因果关系是否正确的问题。首先，上诉人在未取得被上诉人柳某协商同意的情况下，擅自将被上诉人柳某投保的两份交强险保险合同的投保人、被保险人批改为他人，存在过错。其次，在双方对保险合同被批改发生纠纷后，上诉人应尽快查清事实真相，如果确实存在过错理应在最短的时间内纠正自己的错误行为，但上诉人直至双方纠纷一个月后才向被上诉人柳某送达撤销批改通知书，亦存在过错。再次，被上诉人在得知保险合同被批改上诉人已经作出拒赔决定的情况下，必然会产生车辆如果继续营运发生事故是否会得到理赔的担心，符合常理，主观上不具有过错。第四，依据“谁主张，谁举证”这一民事诉讼法所规定的举证责任的分配原则，被上诉人柳某主张某上诉人通知停运的，当然应该承担相应的举证责任。但本案的关键证据x服务电话录音是由上诉人掌控的，被上诉人柳某已经提供了通话详情单证明双方多次通话的事实，如果上诉人否认通知停运的事实，应当提供相关证据予以证明。因此，原审法院认定被上诉人车辆的停运与上诉人的行为存在因果关系并无不当。
综上，上诉人安邦保险江苏分公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2780元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员耿某举
代理审判员魏志名
二0一0年八月十九日
书记员李媛媛
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