原公诉机关湖南省湘潭市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无职业，住（略）。2004年4月15日因犯诈骗罪被宁波市X区人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯抢劫罪，2010年12月4日主动到巫溪县公安局上磺派出所投案自首，2010年12月8日被湘潭市公安局刑事拘留，2011年1月10日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭市公安局执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人郭某，湖南立仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，曾用名李X，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无职业，住（略）。因涉嫌犯抢劫罪，2010年12月28日被重庆市X区公安分局陈家桥派出所“网上追逃”抓获，2011年1月1日被湘潭市公安局刑事拘留，2011年1月10日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭市公安局执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市X区人民法院审理湘潭市X区人民检察院指控原审被告人徐某、李某甲犯盗窃罪一案，于二O一一年六月七日作出（2011）雨法刑初字第X号刑事判决。原审被告人徐某、李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年11月9日，被告人徐某、李某甲及“春娃子”（在逃）在重庆市X区凯迪租赁公司租赁渝x号现代轿车，采用由徐某负责开车，李某甲、“春娃子”负责“扯煤子”、“站桩”的作案方式，在湘潭市X区X路作案2次，涉案价值x元。案发后，上诉人徐某退赔赃款x元，上诉人李某甲退赔赃款7000元；公安机关退还被害人李某乙现金x元，退还被害人向某、白某某夫妇现金x元。上述事实有被害人陈述、证人证言、汽车租赁合同、辩认笔录、照某、收某、领条、被告人供述等证据证实。
原判认为：被告人徐某、李某甲以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告徐某、李某甲均起主要作用，是主犯。被告人徐某能主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；被告人徐某、李某甲能退赔被害人的大部分经济损失，均可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十七条第一款、第四某五条、第四某七条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：一、被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑四某，并处罚金三万元。二、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万。
宣判后，上诉人徐某、李某甲不服，均上诉提出：其行为属于诈骗而不是盗窃，原判量刑畸重。上诉人徐某的辩护人郭某提出：本案是上诉人等设立“陷阱”骗取受害人主动将钱交给上诉人以证明其清白，被上诉人“调包”，是诈骗行为，应认定为诈骗罪，原判定性错误，量刑畸重。
经审理查明：2010年11月9日，上诉人徐某、李某甲及“春娃子”（在逃）在重庆市X区凯迪租赁公司租赁渝x号现代轿车，采用由徐某负责开车，李某甲、“春娃子”负责“扯煤子”、“站桩”的作案方式，在湘潭市X区X路作案2次，涉案价值x元。具体事实如下：
1、2010年11月26日8时许，上诉人徐某、李某甲及“春娃子”（在逃）驾驶渝x号现代轿车窜至湘潭市X区X路乐塘安置区前，见被害人李某乙携带行李某甲在路边等车，由“春娃子”装作外地人上前搭讪（即“扯煤子”），上诉人李某甲经过二人身前装作无意掉下钱包（即“站桩”），“春娃子”上前捡起钱包并示意被害人李某乙不要做声，承诺分钱给被害人李某乙骗上汽车后，上诉人李某甲拦住汽车，上车以“怀疑”李某乙捡了钱包为由，要求检查被害人李某乙身上的行李某甲钱包，在发现被害人李某乙包里有x元现金后，上诉人李某甲称钱有记号，将李某乙的钱拿过来看，“春娃子”则从上诉人李某甲手上接过钱，假装将被害人李某乙的钱用报纸包好，趁放回李某乙提包内之机，将钱调换，随后将李某乙骗下车，三人驾车逃离现场。
2、2010年12月1日8时许，上诉人徐某、李某甲及“春娃子”再次驾驶渝x号现代轿车窜至湘潭市X区X路永达机械厂路口，见被害人向某、白某某夫妇携带行李某甲在路边等车，遂由上诉人徐某负责开车，上诉人李某甲装成搭讪的外地人，“春娃子”装成掉钱包的失主，采取上述相同的手段，骗走被害人向某、白某某夫妇现金x元，三人随即驾车逃离现场。
案发后，上诉人徐某退赔赃款x元，上诉人李某甲退赔赃款7000元；公安机关退还被害人李某乙现金x元，退还被害人向某、白某某夫妇现金x元。
上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人李某乙的陈述。证实：2010年11月26日8时许，她携带行李某甲在湘潭市X区等车准备去岳阳办事，在等车过程中，一外地男子上前与她搭讪，谎称亦去岳阳，有一个男子经过她们身前掉下一个钱包，与他一起的男子捡起钱包并示意她不要做声，承诺分钱给她。随后一个40岁左右的男子开车问他们是否去长沙，与他一起的男子将她骗上汽车，掉包的男子拦住汽车，称掉了8000元钱和银行卡，怀疑她捡了钱包，要求检查行李某甲钱包。为证明清白，她拿出携带的x元现金。掉包的男子声称钱有记号，要求将钱拿过来查看，与他一起的男子从掉包的男子手上接过钱，假装将钱用报纸包好，趁放回她提包内之机，将钱调换，并将她骗下车，她被骗走x元。
2、被害人向某、白某某的陈述。证实：2010年12月1日8时许，他们夫妇携带行李某甲在湘潭市X区路边等车，准备回老家湖北。在等车过程中，一外地男子上前与她们搭讪，有一个男子经过他们面前掉下一个钱包，与他们一起的男子捡起钱包并示意不要做声，承诺分钱给她们。随后一个男的开车问他们是否去长沙，与他一起的男子将她们骗上汽车，掉包的男人拦住汽车，称掉了8000元钱和银行卡，怀疑她们捡了钱包，要求检查行李某甲钱包。为证明清白，她们拿出携带的x元现金。掉包的男子声称钱有记号，要求将钱拿过来查看，与他一起的男子从掉包的男子手上接过钱，假装将钱用报纸包好，趁放回她们包内之机，将钱调换，将她们骗下汽车，她们被骗走现金x元。
3、证人周某某的证言。证实：2010年12月1日8时30分许，在湘潭市X区九华大厦斜对面的人行道上，他看到一个四、五十岁的妇女从一辆北京现代的轿车上推下来，随后车辆朝湘潭方向某了。她看到那个妇女啼哭，经了解，那个妇女被骗走了一万多元钱，于是他报警。
4、证人张某某的证言。证实：2010年12月1日8时46分许，他接工地负责人田勇电话，称向某夫妇准备回家时被抢走现金x元。
5、证人龙某某的证言。证实：2010年12月1日8时20分许，他在九华新城东侧围墙外绿化带处做事，一台黑色北京现代小车（车牌号为渝x）停在人行道内，车上下来一男一女，还有几个行李某甲，后来小车朝湘潭方向某走了。
6、证人何某某的证言。证实：他系重庆市X区凯迪租赁公司人员。渝x号北京现代小车的车主是吴代禹，挂靠租赁公司。该车2010年11月9日租赁给徐某、李某甲、方晓军三人，租期一个月，租金4500元/月，预交押金1000元。
7、辨认笔录。证实：被害人李某乙辨认照某，指认上诉人李某甲系当日假装掉钱包的人；上诉人徐某经辨认照某，指认上诉人李某甲系一起作案的人。
8、照某。证实：上诉人作案使用的渝x号北京现代小车。
9、汽车租赁合同。证实：渝x号北京现代小车于2010年11月9日租赁给徐某、李某甲、方晓军三人，租期一个月，租金4500元/月。
10、常口信息。证实：二上诉人的基本情况。
11、抓获经过。证实：上诉人徐某于2010年12月4日主动到巫溪县公安局上磺派出所投案自首。上诉人李某甲于2010年12月28日17时50分许被重庆市X区公安分局陈家桥派出所“网上追逃”抓获。
12、收某、领条。证实：案发后，上诉人徐某退赔赃款
x元，上诉人李某甲退赔赃款7000元；公安机关退还被害人李某乙现金x元，退还被害人向某、白某某夫妇现金x元。
13、浙江省宁波市X区人民法院刑事判决书。证实：上诉人徐某2004年4月15日因犯诈骗罪被判处有期徒刑七个月，刑期自2004年1月7日至2004年8月6日。
14、上诉人徐某、李某甲亦有供述在案证实。
本院认为：上诉人（原审被告人）徐某、李某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人徐某、李某甲均起主要作用，均是主犯。上诉人徐某能主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。上诉人徐某、李某甲能退赔被害人的大部分经济损失，可以酌情从轻处罚。上诉人徐某、李某甲均上诉提出“其行为属于诈骗而不是盗窃，原判量刑畸重”。上诉人徐某的辩护人郭某提出：本案是上诉人等设立“陷阱”骗取受害人主动将钱交给上诉人以证明其清白，被上诉人“调包”，是诈骗行为，应认定为诈骗罪，原判定性错误，量刑畸重。经查，上诉人徐某、李某甲及“春娃子”以非法占有为目的，在被害人未察觉的情况下，通过“调包”手段秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，上诉人徐某、李某甲提出应认定为诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳，但上诉人徐某在二审期间能积极缴纳罚金，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚，且有自首情节，依法可以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十七条第一款、第四某五条、第四某七条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨法刑初字第X号刑事判决中对上诉人李某甲的定罪量刑部分及对上诉人徐某的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨法刑初字第X号刑事判决中对上诉人徐某的量刑部分；
三、上诉人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月4日起至2012年12月3日止。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长唐铁湘
审判员贺爱群
审判员李某甲玲
二O一一年八月八日
代理书记员刘质穗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四某盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收某产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照某们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照某所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第四某五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四某七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何某候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照某列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
……
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