广西壮族自治区X区人民法院
刑事判决书
(2011)秀刑初字第X号
公诉机关广西壮族自治区X区人民检察院。
被告人阳某乙。
辩护人杨某丙。
桂林市X区人民检察院以桂市秀检刑诉[2010]X号起诉书，指控被告人阳某乙犯职务侵占罪，于2010年11月26日向本院提起公诉。经本院二次要求补充侦查而延期审理，一次报请区高院延长审理期限一个月，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市X区人民检察院指派检察员李健出庭支持公诉，被告人阳某乙、辩护人杨某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
桂林市X区人民检察院指控：被告人阳某乙于2005年7月9日至2008年7月8日担任桂林市X区X街道办事处官桥村X组长。
2005年10月16日，被告人阳某乙代表罗家村X组与桂林市聚才山庄农业观光开发有限公司（以下简称聚才公司）签订协议将该村X组集体所有的400亩荒地的土地使用权以每亩7万元的价格转让给聚才公司，并于当日收到聚才公司给付罗家村X组的定金人民币10万元。而后，被告人阳某乙未将收到的10万交给村X组入账，而是将其中的3万元平均分给该村村民阳某丁、陈某某，剩余的7万元被其挥霍。案发后，被告人阳某乙主动到桂林市公安局经济犯罪侦查支队五大队投案自首，并退出其侵占的剩余人民币10万元。公诉机关提交了下列证据：纪检部门移交手续及有关材料；证人刘某某、陈某1、陈某2、廖某、阳某丁、陈某某的证言；户籍证明、存折复印件、委托书复印件、协议复印件、现金收入凭证复印件、收条复印件、企业法人营业执照及协议书复印件、抓获经过与情况说明、收据、官桥村委会证明材料、桂林市规划局出具的复函、桂林市国土局《关于确定土地地类的复函》、官桥村委会的证明等书证以及被告人阳某乙的供述。公诉机关认为，被告人阳某乙利用其身为村X村X组的财物，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。鉴于被告人阳某乙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，应当从轻或减轻处罚。
被告人阳某乙对公诉机关指控的事实无异议，当庭表示愿意接受处罚。
辩护人杨某丙提出被告人阳某乙代表罗家村与他人签订的土地转让协议因违反相关法律规定，属无效合同，其收取的款项不属于罗家村X组的集体财产，因此，被告人阳某乙不构成职务侵占罪，但其非法转让土地使用权的行为，构成非法转让土地使用权罪。被告人阳某乙属犯罪未实行终了的未遂犯，应当减轻处罚，其还有自首情节，主动退赃，当庭表示认罪，结合其不具有犯罪能力不具社会危害性，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2005年7月9日经桂林市X区X街道办事处官桥村X村民进行的无记名投票选举，被告人阳某乙当选罗家村X组长，任期从2005年7月9日至2008年7月8日。
2005年7月，桂林市聚才山庄农业观光开发有限公司（以下简称聚才公司）负责人刘某某通过罗家村村民阳某丁（又名阳X二）与被告人阳某乙联系，有意购买罗家村的土地。经多次协商，被告人阳某乙与刘某某商定以每亩7万元的价格将罗家村阳某乙山大口岩门前集体所有的荒地共400亩永久转让给聚才公司。2005年8月，被告人阳某乙组织召开了罗家村村X村民的同意。2005年10月16日，被告人阳某乙以罗家村X组的名义与桂林市聚才山庄农业观光开发有限公司签订协议将该村X组阳某乙山大口岩门前集体所有的荒地共400亩以每亩7万元的价格转让给聚才公司，并于当日出具自己购买的收据收取聚才公司的定金人民币10万元。随后，被告人阳某乙将该协议内容相符的一份委托书及一份村民大会统一转让土地使用权的决定交给陈某某，通过其做工作让村民于2005年11月8日在委托书及一份村民大会统一转让土地使用权的决定上签字。被告人阳某乙未将收到的10万交给村X组入账，而是将其中的3万元平均分给该村村民阳某丁、陈某某，剩余的7万元据为己有。
上述被告人阳某乙策划、执行的罗家村X组集体土地使用权转让行为，没有按照《中华人民共和国土地管理法》的规定，办理相关手续。
2009年8月4日11时许，被告人阳某乙主动到桂林市公安局经济犯罪侦查支队五大队投案自首。次日向公安机关退出其收取的人民币5万元，2010年1月13日，向公安机关退出其收取的人民币5万元。
上述事实，被告人阳某乙在开庭审理过程中无异议，并有经当庭质证的纪检部门移交手续及有关材料；刘某某、陈某1、陈某2、廖某、阳某丁、陈某某、熊某某、黄某某等证人的证言；户籍证明、存折复印件、委托书复印件、罗家村村民大会决定复印件、协议复印件、现金收入凭证复印件、收条复印件、企业法人营业执照及协议书复印件、抓获经过与情况说明、收据、官桥村委会证明材料、桂林市规划局出具的复函、桂林市国土局《关于确定土地地类的复函》、官桥村委会的证明等书证以及被告人阳某乙的供述等证据证实。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”同时，该法第七十三条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”被告人阳某乙在他人提出购买集体土地使用权的意图后，无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，积极策划将罗家村集体所属的土地的土地使用权转让给他人，与购买人协商，达成合意，随后组织召集村X村民的同意，与购买人签订土地使用权转让协议。其行为虽得到村X组的名义实施转让行为，但没有办理相关手续，违反土地管理法规，属非法转让土地使用权。在本起非法转让土地使用权活动中，被告人阳某乙积极策划，具体实施，是直接责任人，且其非法转让使用权的其他土地超过四十亩，因此，按照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定对其以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的行为，当以非法转让土地使用权罪论处。且被告人阳某乙策划、执行的非法转让土地使用权涉及的土地超过40亩，依照最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“……具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权‘情节特别严重’：……（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；……”的规定，因此，被告人阳某乙的犯罪行为属情节特别严重，应依法对其予以惩处。
本院还认为，职务侵占罪中行为人占有本单位的财物应该是该单位的合法财物，因上述将罗家村集体所有的400亩土地的使用权被转让的行为属于非法转让土地使用权，被告人阳某乙为此收取的10万元不属于罗家村X组的合法收入，不属于该村X组的集体财产。因此，被告人阳某乙将此款占为己有的行为不构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人阳某乙犯职务侵占罪，本院不予支持。
鉴于被告人阳某乙主动投案，如实供述犯罪事实的行为，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条对主动投案和如实供述犯罪事实的规定，因此，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”之规定，被告人阳某乙具有自首情节，结合本案具体情况，依法对其减轻处罚。
辩护人杨某丙提出被告人阳某乙非法转让土地使用权所收取的款项不属于罗家村X组的集体财产，因此，被告人阳某乙不构成职务侵占罪，但其非法转让土地使用权的行为，构成非法转让土地使用权罪以及有自首情节的意见与事实相符，也与法律相符，予以支持。其提出被告人阳某乙主动退赃，希望能对其从轻处罚的意见与事实相符，本院予以支持。但其提出被告人阳某乙属犯罪未实行终了的未遂犯的意见与被告人阳某乙为牟利，违反土地管理法规，与受让人签订土地使用权转让协议并收取定金的事实不符，且与法律相悖，本院不予支持。其因此请求对被告人阳某乙宣告缓刑的意见，因被告人阳某乙的行为严重扰乱社会主义市场秩序，破坏国家土地管理制度，造成较恶劣的社会影响，社会危害性较大，本院不予支持。
为打击刑事犯罪，维护社会主义市场秩序，保护国家土地管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人阳某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币x元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月8日起至2012年3月7日止。罚金在判决生效后十五日内缴纳。）
二、被告人阳某乙非法所得人民币x元予以没收，上交国库。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长刘伟胜
人民陪审员王喜生
人民陪审员王暄懿
二○一一年七月六日
书记员谢挺
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