原公诉机关修武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，X年X月X日出生。
辩护人闻某某，河南华凌律师事务所律师。
原审被告人孙某，男，X年X月X日出生。
修武县人民法院审理修武县人民检察院指控原审被告人张某、孙某犯贪污罪，于2011年6月30日作出（2011）修刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院指派检察员王晓斐、刘明霞出庭执行职务，上诉人张某及其辩护人闻某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
修武县人民检察院指控，2009年河南中州铝建设有限公司（以下简称中铝建设公司）在对烧结法系统嫁接低温拜耳法生产氧化铝基础工程进行结算时，被告人张某利用其任经营计划科科长职务之便利，让被告人孙某压低工程造价，产生余额。后张某以公司处理费用为名，将余额37万元追加到承包该工程的陈某的结算账上。工程结算后，陈某先后分三次将该款送给张某。张某分两次给孙某1.5万元，余款35.5万元占为己有。案发后，孙某将个人所得赃款全部退回。该事实有身份证明、证人陈某、郝X等人证言及被告人张某、孙某供述与辩解等证据证实。被告人张某、孙某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第某十三条第某款、第某百八十二条第某款、第某、第某百八十三条第某款第（一）项、第（三）项之规定，均应当以贪污罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人张某系主犯，被告人孙某系从犯。提请依法判处。
被告人张某辩称，陈某分三次共给其32万元，而非37万元，并且其中的12万元系借款。其所获工程余额是用于处理公司2006年资质升级时非正常产生并由自己垫资的费用的，公司经理郝X已授意其自己想办法解决，其无贪污的故意。其辩护人提交中铝建设公司章程、焦作市银城建筑安装有限公司关于聘任张某职务的通知、河南省工商行政管理局关于焦作市银城建筑安装有限公司企业名称变更核准通知书、焦作市中级人民法院关于李某的刑事判决书及发票等证据，辩称被告人张某任职所在的中铝建设公司由两个法人股东与三个自然人股东（含李某与被告人张某）出资设立，并非国有企业，被告人张某又非国有企业委派到该公司行使管理职权的公务人员，不能以国家工作人员论。同时，本案涉案资金系工程施工方应得款项，非公共财物，所以对被告人张某不能以贪污罪定罪处罚，而应按职务侵占处理。此外，本案涉案数额仅有证人陈某证言证明，而被告人张某对证言中15万元这一笔又只认可10万元，此部分存疑，应作出有利于被告人的认定，并应将被告人张某给被告人孙某的1.5万元及其为公司垫资部分等从犯罪数额中扣除。
被告人孙某辩称，对工程发包方及分包方的决算均是从有利于中铝建设公司的角度编制的，两种决算的依据不同，因此产生余额。其将余额情况向被告人张某汇报后，未再参与以后工作，所获1.5万元系其与中铝建设公司所签结算编制合同约定外增加对分包方决算这项工作而应得的报酬，其不构成犯罪。其辩护人提交被告人孙某与中铝建设公司就本案工程所签订的编制竣工结算及审核竣工结算合同书、结算分配表、工程结算表及有关数据的计算等证据，辩称被告人孙某根据图纸、现场签证、设计变更等书面材料对发包方结算，并根据实际施工量对分包方结算，分包方又签字认可，因此产生工程余额是正常工作的结果。被告人张某贪污的犯意形成于获知工程余额之后，因此，被告人孙某没有共同贪污的犯罪故意。此外，工程是由多个预算员决算的，并非被告人孙某一人独立完成，其不可能知道陈某工程应扣、应得款项额度，进而不可能向陈某工程增加工程款，也即没有共同贪污的犯罪行为。被告人孙某在合同约定外增加工作量并因此获得报酬是合理的，不能以在被告人张某处取得1.5万元而认定为贪污犯罪。
修武县人民法院认定，中铝建设公司对烧结法系统嫁接低温拜耳法生产氧化铝基础工程进行结算时，被告人孙某作为中铝建设公司合同委托的预算员参与了对发包方（中国铝业股份有限公司中州分公司，以下简称中州分公司）与分包方（施工队）的竣工结算及审核竣工结算的部分编制工作。期间，孙某发现其中有工程余额，便将此情况向被告人张某进行了汇报。张某以该款不能白给施工队，不如走出来给大家发点奖金、福利，让孙某再行核对。后张某以公司处理费用为名，于2009年9月利用其任经营计划科科长时所形成的职务便利，向承包该工程的陈某的获嘉县大华建筑安装工程公司第某项目工程处结算账上追加了工程余额。工程结算后，陈某以工程余额名义先后分三次给张某32万元，张某又先后分两次给孙某1.5万元，并将余款30.5万元占为己有。案发后，孙某将个人所得赃款全部退回。
另查明，中铝建设公司前身为焦作市银城建筑安装有限公司，于2007年3月变更登记为法人独资公司，股东为中州铝厂。中州铝厂系由中国铝业公司（中央企业）作为主管部门（出资人）的国有企业。2009年8月，中国铝业公司控股的中国铝业股份有限公司决定对中州铝厂和中州分公司进行合并重组，包括中铝建设公司100%股权等在内的中州铝厂部分资产由中州分公司收购。中州分公司于2009年11月完成股权收购，中铝建设公司相应进行了股东变更登记。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．任职文件及中铝建设公司证明，证实被告人张某于2007年8月至2009年7月任中铝建设公司经营计划部主任，2009年7月至2009年8月任经营计划科科长，2009年8月至2009年12月任三公司经理，2009年12月至捕前任中州分公司质量监督科科长。
2．中国铝业公司营业执照及财政部财企[2001]X号文件，中国铝业公司系全民所有制企业，财政部于2001年6月同意该公司作为主发起人，并以其所拥有的中国长城铝业公司中州铝厂等经营性资产折为股本（国家股），成立中国铝业股份有限公司。
3．中州铝厂营业执照与企业法人变更登记工商档案材料、中州分公司营业执照与年检报告书及中州分公司证明，原中国长城铝业公司中州铝厂随中国铝业股份有限公司上市后，分为中州铝厂和中州分公司两家单位，其中中州铝厂系国有企业，主管部门（出资人）为中国铝业公司，中州分公司系国有控股公司。该两家单位于2009年又进行了合并重组，中州铝厂由中州分公司托管，系中州分公司的二级单位。
4．河南省工商行政管理局企业名称变更核准通知书及中州铝厂中州〔2006〕X号文件，焦作市银城建筑安装有限公司于2006年6月28日经工商部门核准变更为“河南中州铝建设有限公司”。
5．中州铝厂证明，中铝建设公司于2002年1月至2009年7月期间为中州铝厂的下属子公司。
6．中国铝业股份有限公司中铝股份资字[2009]X号文件及关于办理产权变更等相关手续的通知，其公司于2009年8月21日决定并于2009年11月6日完成对中州铝厂持有的中铝建设公司100%股权等资产的收购，但中铝建设公司法人资格保留，并由中州分公司代管。
7．中铝建设公司营业执照、章程修正案及有限公司变更登记工商档案材料，证实中铝建设公司于2007年3月变更登记为法人独资公司，股东为中州铝厂，2009年11月股东又变更登记为中州分公司。
8．建设工程施工协议书及其补充合同，中铝建设公司于2008年4月6日将烧结法系统嫁接低温拜耳法生产氧化铝四个种分槽基础工程及子项工程承包给陈某的获嘉县大华建筑安装工程公司第某项目工程处，工程结算以审定的结算书为依据。
9．烧结法系统嫁接低温拜耳法生产氧化铝工程编制竣工结算及审核竣工结算合同书，中铝建设公司于2008年11月25日将烧结法系统嫁接低温拜耳法生产氧化铝工程编制竣工结算及审核竣工结算业务委托给被告人孙某。
10．证人陈某证言，2009年八九月份的一天，张某称郝X安排要在其工程账户上过一笔款，欲解决公司有关费用问题。过后几天，张某为其工程账户追加了37万元，并称款到账后让其取出来给他。2009年9月，在所追加的37万元随工程结算单转到财务后两天，应张某要求，其先从自己家里拿出10万元交付给了张某，另于2009年12月、2010年3月19日又分别交付给了张某15万元和12万元，共37万元。张某未借过其款。
11．证人刘XX（原中铝建设公司会计）证言，其公司向工程队支付工程款前，均须将工程队的欠款明细报经营计划科及经理处，由领导研究确定付款计划，之后再报中州铝厂主管厂长和财务部，主管厂长与财务部经理签字后返回中铝建设公司财务科，由财务科按照批复的付款计划支付工程队款。另证实财务报销制度规定不能跨年度报销。
12．证人朱XX（陈某之妻）证言，陈某所承包工程主要是中州铝厂的，其家还经营有其他生意，经常存放有现金。
13．证人李某证言，2010年2月12日，其同陈某在获嘉县建行取款60万元。
14.证人郝X（原中铝建设公司经理）证言，2006年1月，其到中铝建设公司任职，公司要进行资质增项和升级，其称没有费用，张某称公司原来干一线坝工程时结余有大概二三十万元，其同意使用该笔费用。有关公司资质升级所产生的费用，其都签批过了，但不清楚张某是在公司财务或是“小金库”报销还是在一线坝工程结余款中报销。在其任职期间，张某未找其说过还有未签批的票据。另证实财务不跨年度报销票据。
15．证人王XX（中铝建设公司工程科科长）、杜本伦（中州分公司行政管理部副主任）、葛志宏（中铝建设公司工程管理部副主任）、李某东（中州分公司财务部销售供应核算科科长）、证言，中铝建设公司因公务所产生费用的票据，经手人签字后交由郝X签批，之后到公司财务报销，有关票据一般不能跨年度报销。
16．被告人张某供述，2008年年底，经营计划科预算员孙某对陈某工程结算后发现有余额，可能是对种分槽工程进行的结算，向其说明了情况，其说这个钱给施工单位就是白给，不如走出来给大家发点奖金、福利。过了一段时间，其将陈某叫到办公室，商量从陈某账上走余额一事，陈某同意，后其让孙某再与陈某的预算员进行了核对。2009年八九月份，陈某给其打电话称事办好了，后在其家陈某给了其10万元，2009年12月份，陈某又送到其家10万元。2010年3月，其借陈某12万元，但陈某拒不让打欠条。其收到工程余额20万元后，分两次给了孙某1.5万元，另按郝X安排，处理校庆费6万元，为张某团处理餐饮费1万元，其余给领导送礼品等及为员工发了加班费。另供述2010年3月28日在上海大众买了一辆价值14.1万元的黑色朗逸牌轿车，牌号为豫x。
17．被告人孙某供述，在对烧结法系统嫁接低温拜耳法工程结算时，张某叮嘱让尽量多节余些钱，对其说只管把造价压下来，把套高的子目扣下来，并称待钱走出来后要为其及其他几个预算员搞点外快、弄点实惠。其共将该工程造价压低了四五十万元，之后张某通过陈某的账户向外走钱，走出钱后分两次给了其1.5万元，其不知道张某实际走出多少钱。
18．修武县人民检察院扣押物品清单，证实2010年6月10日扣押牌号为豫x的朗逸牌黑色轿车一辆。
19．移交清单，证实被告人孙某于案发后主动退还所得赃款1.5万元。
20．户籍证明，证实被告人张某、孙某均已达到完全刑事责任年龄。
上述证据，经当庭举证、质证，证据确实、充分，足以认定。
修武县人民法院认为，被告人张某身为国有企业中从事公务的人员，系国家工作人员，利用职务上的便利，采取骗取手段非法占有公共财物；被告人孙某受国家工作人员指使，为国家工作人员骗取公共财物提供帮助；其二人的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，修武县人民检察院指控成立。被告人张某实施本案犯罪时，其任职所在的中铝建设公司已由中州铝厂参股变更登记为独资公司，且尚未被中州分公司收购，仍属中州铝厂的子公司，属国有企业，故对被告人张某当以国家工作人员论。被告人张某辩护人提交的中铝建设公司章程及焦作市中级人民法院刑事判决书中有关中铝建设公司性质的认定，因情势变更，不适用于本案，不影响对中铝建设公司性质的认定，由此辩称被告人张某系非国家工作人员的意见不能成立。被告人孙某在对工程编制结算时，对发包方与分包方采取不同的结算方式，并产生工程余额，虽然事前未与被告人张某通谋，但在明知被告人张某欲套取该余额时，根据被告人张某的授意，对工程余额再次进行核对，并在事后从被告人张某处获赃1.5万元，系与被告人张某共同犯罪，被告人孙某及其辩护人有关被告人孙某无罪的辩护意见不能成立，不予采纳。公诉机关指控本案中所套取工程款余额为37万元，被告人张某对其中的5万元不予供述，公诉机关未提交其他有效证据以与证人陈某证言相佐证，就此部分不予认定，被告人张某辩称其所收款中的12万元系借款，无证据证明，不予采信，故认定犯罪数额为32万元。本案工程款余额系中铝建设公司的账外资金，应归中铝建设公司所有，被告人张某辩护人辩称该款非系公共财物的意见不能成立。有关被告人张某辩护人以中铝建设公司2006年资质升级所产生费用名义提交的票据，因与本案不属同一法律关系，不予认证；有关被告人张某所给被告人孙某的1.5万元，是犯罪以后对所获赃款的处置；均不应从犯罪数额中扣除。个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑。被告人张某在本案共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人孙某在共同犯罪中起次要与辅助作用，系从犯，另于案发后主动退还所获全部赃款，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第某十三条第某款、第某百八十二条第某款、第某、第某百八十三条第某款第（一）项、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某款、第某十七条、第某十七条、第某十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年5月9日起至2022年5月8日止）。
被告人孙某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、本案扣押的牌号为豫x的朗逸牌黑色轿车由公诉机关上缴国库。
被告人孙某所得赃款1.5万元退赔河南中州铝建设有限公司。
上诉人张某上诉及其辩护人辩护称：1、一审判决将上诉人的身份认定为国有企业中从事公务的人员，系国家工作人员，实属不当；2、上诉人在中铝建设公司任职是由于上诉人是中铝建设公司的自然人股东之一，是经选举聘任为公司的董事，而不是受国有企业委派，代表国企（中州铝厂）行使管理职权的公务人员；3、一审判决中关于上诉人的任职表述错误；4、一审判决认定上诉人犯罪数额32万元实属不当；5、一审判决将涉案款项认定为中铝建设公司的账外资金有所不当。综上所述，上诉人及其辩护人认为一审判决以贪污罪对上诉人处以十二年刑罚定性不准，认定数额不当，请求二审法院查明事实，依法改判。辩护人出示了相应证据。
出庭检察员认为，一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。出庭检察员出示了相应证据。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经当庭举证、质证，查证属实，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人张某上诉及其辩护人辩护的理由，经查，其内容与一审所辩称的理由基本相同，原审判决均不予采纳，本院予以支持。
本院认为，上诉人张某身为国有企业中从事公务的人员，系国家工作人员，利用职务上的便利，采取骗取手段非法占有公共财物；原审被告人孙某受国家工作人员指使，为国家工作人员骗取公共财物提供帮助；其二人的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。上诉人张某在本案共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人孙某在共同犯罪中起次要与辅助作用，系从犯。上诉人张某上诉及其辩护人辩护的理由不足，本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以支持。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘志雷
审判员张某国
审判员王国星
二○一一年十一月八日
书记员王艳丽
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