山东省东营市中级人民法院
行政判决书
(2005)东行终字第X号
上诉人(原审被告)垦利县工商行政管理局，地址：垦利县X路X号。
法定代表人安某某，局长。
委托代理人马长生，山东天地恒律师事务所律师。
委托代理人李某某，男，该局职工。
被上诉人(原审原告)东营市金海龙酒业有限责任公司，地址：垦利县开发区西首。
法定代表人陈某某，经理。
委托代理人胡新华，山东城合律师事务所律师。
河口区人民法院就东营市金海龙酒业有限公司(以下简称“金海龙公司”)诉垦利县工商行政管理局(以下简称“垦利县工商局”)工商行政强制案，作出(2004)河行初字第X号行政判决书，垦利县工商局不服，向我院提出上诉，我院受理后，依法组成合议庭，于2005年2月1日公开开庭审理了本案，上诉人垦利县工商局委托代理人李某某、马长生，被上诉人金海龙公司的法定代表人陈某某、委托代理人胡新华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
垦利县工商局于2004年6月10日作出垦工商扣字(2004)第X号扣留财物通知书(以下简称“X号通知书”)，扣留垦利鑫世纪超市待售的“碧结缘”酒10箱；作出垦工商扣字(2004)第X号扣留财物通知书(以下简称“X号通知书”)，扣留垦利顺达商店待售的“碧河缘”酒72箱；于2004年6月11日作出垦工商扣通字(2004)第S－X号扣留财物通知书(以下简称“X号通知书”)，扣留古金岩经营商店待售的“碧结缘”酒5箱；作出垦工商封通字(2004)第X号封存财物通知书(以下简称“X号通知书”)，封存郭秋云经营商店待售的“桓帝春”内部招待二代酒4箱。
原审认定，2004年6月10日垦利县工商局接到举报，称：垦利顺达商店、垦利鑫世纪超市和古金岩经营商店销售侵犯垦利县酒厂“碧海缘＋波纹”注册商标专用权的白酒、郭秋云经营商店销售仿冒垦利县酒厂“碧海缘”内部招待二代的“桓帝春”内部招待二代白酒。垦利县工商局经现场检查，情况属实，遂根据《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款第(四)项的规定，作出010、011、103、X号通知书。原审认为，本案中，原告把自己生产的产品交由垦利鑫世纪超市、垦利顺达商店、古金岩经营商店销售，双方约定酒卖出后按事先约定的价格结算，没有卖出的可以退还原告，售出价格高出约定价格的部分归垦利鑫世纪超市、垦利顺达商店、古金岩经营商店所有，这符合代销的特征，是代销关系，酒的所有权没有转移；郭秋云是受原告的代销商委托为该代销商代销原告的“桓帝春”内部招待二代白酒的，售出价格由原告自己决定，售出价格与约定价格的差额归郭秋云，卖不出去的酒可以退还该代销商，代销商退还给原告，酒的所有权仍然没有发生转移，仍归原告所有，因此，被告在被诉具体行政行为中扣留、封存的白酒归原告所有，原告不是被告具体行政行为的相对人，但被诉具体行政行为侵犯了其合法权益，本案原告具备主体资格。被告接到举报后，经现场检查并根据不同的情况，作出了相应决定；原告没有证据证明被告把扣留、封存的商品运离原地，也没有证据证明把扣留、封存的商品运离原地就是没收。因此，被告的被诉具体行政行为程序合法。《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款第(四)项规定，县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。本案中，被告在没有证据证明垦利鑫世纪超市、垦利顺达商店、古金岩经营商店销售的原告的产品是侵犯他人注册商标专用权的商品时，即适用《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款第(四)项规定，作出X号、X号、X号通知书，属事实不清，适用法律错误；被告在没有证据证明郭秋云经营商店销售的原告的产品是侵犯他人注册商标专用权的商品时，即作出X号通知书，且仅说明是“适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定”，没有指出具体适用的条款，属事实不清，适用法律错误。综上所述，被告作出的X号、X号、X号、X号通知书，事实不清，适用法律错误。原审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2目的规定，判决撤销被告作出的010、011、103、X号通知书。
上诉人垦利县工商局上诉称，一、被上诉人不具备行政诉讼原告主体资格。垦利鑫世纪超市、垦利顺达商店、古金岩、郭秋云销售的金海龙公司侵权白酒的事实清楚。上诉人在作出扣留、封存财物通知书前，已经对有关人员进行了必要的调查。根据被上诉人提供的《东营市金海龙酒业有限公司生产系列白酒财务说明》反映，被上诉人共销售出白酒82瓶。该情况与上诉人调查情况基本相符，均证实以上事实。被上诉人主张双方是代销关系，对此，其应负举证责任，否则，应承担举证不能的法律后果。一审判决认为涉案白酒如果卖不出去可以退还被上诉人否定双方的购销关系与法无据。二、上诉人具体行政行为事实清楚、证据确实充分、程序合法，应当依法维持。被上诉人在其商品上使用“碧河缘”“碧结缘”“碧波缘”商标，与垦利县酒厂“碧海缘＋波纹”注册商标近似，同时，“碧海缘”属于知名商品。根据商标法、反不正当竞争法等相关规定，被上诉人的行为同时构成商标侵权和不正当竞争。且本案四经营商店销售白酒事实清楚，被上诉人的行为是依法行政的合法行为。请求维持被上诉人的具体行政行为。
被上诉人金海龙公司答辩称，被上诉人与四经销商均为代销关系。而代销的实质是销售不出去的酒可以返还，本案中四经销商售不出去的酒均可退回我公司，一审中，金海龙公司申请了三个证人出某作证，并向法庭提交了有关收条，均能证明这一点。所以酒的所有权并没有发生转移，故上诉人的查封行为侵害了被上诉人的权益，被上诉人具备原告主体资格。上诉人没有证据证明在对商品进行查封、扣押时该商品系侵犯商标专用权的商品。且上诉人进行调查时多处出现诱导性发问，故上诉人的行为事实不清，程序违法。被上诉人作出的010、011、X号通知书，依据的是《中华人民共和国商标法》的五十五条第一款第(四)项，而上诉人并没有证据证明被上诉人生产的白酒侵犯了垦利县酒厂的商标专用权，上诉人作出的以上通知书是6月10日、6月11日作出的，而对被上诉人的处罚是在同年的8月份。被上诉人作出的X号通知书适用的是《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，但没有明确条款，故上诉人适用法律错误。请求维持一审判决。
二审庭审中，各方当事人均提交了一审中提交的证据，并相互发表了辩论意见。
对X号通知书，上诉人提交的证据有：1、举报记录；2、立案审批表；3、2004年6月10日的现场检查笔录，笔录中记录了该经营场所摆放的“碧结缘”酒的规格、数量、进价及供货情况，落款处有执法人员和当事人的签名；4、上诉人于2004年6月21日制作的调查笔录；5、收条，收条内容：“垦利鑫世纪超市收到碧结缘10箱共计600元，2004年6月9日”；6、垦利鑫世纪超市的营业执照；7、“碧结缘”与“碧海缘”白酒外包装及酒瓶对照照片；8、行政处罚案件有关事项审批表；9、X号通知书及送达回证(送达时间：2004年6月10日)。
对X号通知书，上诉人提交的证据有：1、举报记录；2、立案审批表；3、2004年6月10日的现场检查笔录，笔录中记录了该经营场所摆放的“碧河缘”酒的规格、数量、进价及供货情况，落款处有执法人员和当事人的签名；4、2004年6月21日的调查笔录；5、“碧河缘”与“碧海缘”白酒外包装及酒瓶对照照片；6、行政处罚案件有关事项审批表；7、X号通知书及送达回证(送达时间：2004年6月10日)。
对X号通知书，上诉人提交的证据有：1、举报记录；2、立案审批表；3、2004年6月11日的现场检查笔录，笔录中记录其经营场所摆放有“碧结缘”酒的情况，落款处有执法人员和当事人的签名；4、“碧结缘”与“碧海缘”白酒酒瓶对照照片；5、行政处罚案件有关事项审批表；6、X号通知书及送达回证(送达时间：2004年6月11日)。
对X号通知书，上诉人提交的证据有：1、举报记录；2、立案审批表；3、2004年6月11日的现场检查笔录，笔录中记录了“桓帝春”二代内招酒的规格、数量、进价及供货情况，落款处有执法人员和当事人的签名；4、“桓帝春”二代内招酒与“碧海缘”白酒酒瓶对照照片；5、行政处罚案件有关事项审批表；6、通知书及送达回证(送达时间：2004年6月11日)。
对上诉人提交证据的认证：上诉人提交的以上证据中，因二份调查笔录均系在作出010、X号通知书之后制作的，不应作为作出010、X号通知书行为的事实根据，认定为无效证据。上诉人提交的其他证据均与本案存在关联性，且真实、合法，认定为有效证据。
二审对事实的认定同一审的认定。
本院认为，上诉人以被上诉人送往四经销商店的白酒涉嫌侵犯商标专用权和不正当竞争为由，对四经销商店销售的被上诉人的白酒予以扣留和封存。被上诉人作出的扣留和封存行为虽是针对四经销商店的，但其在扣留、封存通知书中认定了被上诉人生产的白酒涉嫌存在侵权和不正当竞争行为的事实，故被上诉人与上诉人作出的扣留、封存行为亦有直接利害关系，被上诉人具备本案的原告主体资格。对上诉人主张的上诉人是针对四销售商店作出的具体行政行为，被上诉人不具备本案主体资格的主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款第(四)项的规定，垦利县工商局对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，有权采取扣留、封存措施。垦利县工商局在对四销售商店进行查处时，制作了现场检查笔录，检查笔录中有四销售商店的有关人员的认可签字，以此能够证明四销售商店存在销售所查处白酒的事实。垦利县工商局制作的对比照片，是该局取得的能够证明四销售商店销售的白酒涉嫌侵犯了垦利县酒厂的商标专用权的证据和涉嫌存在不正当竞争的证据。垦利县工商局根据举报，对涉嫌违法商店进行了查处，制作了现场检查笔录和侵权对比照片，并经过了立案、审批程序，故垦利县工商局作出的010、011、103、X号通知书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决事实定性错误，应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(二)项，第五十四条第(一)项之规定，判决如下：
一、撤销河口区人民法院(2004)河行初字第X号行政判决书；
二、维持上诉人作出的垦工商扣字(2004)第X号扣留财物通知书、垦工商扣字(2004)第X号扣留财物通知书、垦工商扣通字(2004)第S－X号扣留财物通知书、垦工商封通字(2004)第X号封存财物通知书。
一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长宋继业
审判员焦伟
代理审判员张晓丽
二00五年三月十三日
书记员邵金芳
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