原告梁某。
委托代理人齐亚莉，北京市品源律师事务所律师。
委托代理人刘某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人张某，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人荣湘工业股份有限公司，住所地台湾地区桃园县X路X巷120弄X号。
原告梁某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2010]第x号关于第（略）号“KS及图”商标争议裁定（简称第X号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年6月30日受理后，依法组成合议庭，并通知第X号裁定的利害关系人荣湘工业股份有限公司（简称荣湘公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2011年8月11日公开开庭审理了本案。原告梁某的委托代理人刘某，被告商标评审委员会的委托代理人张某到庭参加诉讼，第三人荣湘公司经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第X号裁定系商标评审委员会针对荣湘公司就梁某所有的第（略）号“KS及图”商标（简称争议商标）提出的商标争议申请而作出，该裁定认定：
本案的争议焦点为：一、争议商标是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十五条规定的代理人未经授权以自己名义将被代理人商标进行注册之情形。二、争议商标与第（略）号“KSⅡ及图”商标（简称引证商标一）、第（略）号“Ⅱ及图”商标（简称引证商标二）、第（略）号“KS及图”商标（简称引证商标三）是否构成《商标法》第二十八条规定的“使用某同一种或类似商品上的近似商标”之情形。三、争议商标是否构成《商标法》第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”、“以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”之情形。
关于焦点问题一，《商标法》第十五条的立法目的旨在制止代理人违反诚实信用某则的恶意抢注行为，该条所述的代理人包括《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人，以及基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。荣湘公司提交的用某证明该公司与原被申请人广州市凯欣鞋业有限公司（简称凯欣公司）或梁某之间存在代理关系的证据或未标注争议商标，或未显示荣湘公司，或形成时间晚于争议商标的申请日，不足以证明在争议商标申请日之前，荣湘公司与凯欣公司或梁某之间已经存在《商标法》第十五条所指的代理关系。故虽然争议商标与荣湘公司在争议商标申请日前已使用某在多个国家取得注册的“KS及图”商标构成近似商标，仍不足以认定争议商标构成《商标法》第十五条规定的代理人未经授权以自己的名义将被代理人商标进行注册之情形。
关于焦点问题二，争议商标由字母组合“KS”及带有S标志的鞋形图形组合构成，引证商标一由字母组合“KSⅡ”及带有S标志的鞋形图形组合构成，引证商标二由字母“Ⅱ”及带有S标志的鞋形图形组合构成，引证商标三由字母组合“KS”加之带有S标志的鞋形图形及简单线条图形组合构成。争议商标与三个引证商标相比较，无论在字母组合“KS”的字母构成、书写形式等方面还是鞋形图形部分的设计风格、构图要素等方面均完全相同，构成近似商标。争议商标指定使用某“防某用某、防某帽”等商品与三个引证商标指定使用某“鞋子、帽子”等商品在主要原料、功能用某、销售渠道及消费对象等方面密切相关，可视为类似商品。荣湘公司与凯欣公司为同业竞争者，所处地域亦比邻，且荣湘公司提供的证据3、4显示凯欣公司与荣湘公司在争议商标申请日前存在业务往来关系，故凯欣公司注册争议商标的行为难谓正当。综上，争议商标与三个引证商标共同使用某上述商品上易造成相关公众对商品来源的混淆和误认，已构成《商标法》第二十八条规定的“使用某同一种或类似商品上的近似商标”之情形。
关于焦点问题三，《商标法》第三十一条所称“在先权利”，是指在争议商标申请日之前，他人已经取得的除商标权以外的其他权利，包括商标权、著某、外观设计专利权等。荣湘公司的申请理由中未涉及争议商标侵犯其除商标权以外的其他在先权利，其该项主张不能成立。
构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”之情形，须满足的要件之一为：他人商标为未注册商标且于系争商标申请注册前在与系争商标指定的商品相同或类似的商品上已使用，并具有一定知名度。本案中，鉴于荣湘公司的引证商标一、二为在先注册商标，且荣湘公司提供的其在“防某靴（鞋）”等商品上使用“KS及图”等商标的证据多形成于中国台湾地区，不足以证明其“KS及图”在中国大陆地区经使用某具有一定的知名度，故不能认定争议商标的注册和使用某以不正当手段抢先注册荣湘公司已经使用某有一定影响的商标。
此外，关于梁某称荣湘公司已停业，本案应终止审理的理由，由于在企业被注销前其法人资格仍处于存续状态，依法享有相应的民事权利和义务，且其提供的证据不足以证明荣湘公司主体资格已消亡，故商标评审委员会不予采纳。
商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款及第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
原告梁某诉称：一、按照《类似商品和服务区分表》中的划分，争议商标与引证商标一至三指定使用某商品均不构成类似商品，该表在第25类商品上的注释明确指出：“尤其不包括—某些特种服装和特种鞋。”商标评审委员会对于区分表的突破缺乏任何某实依据。此外，争议商标核定使用某商品均属于一些特种防某用某鞋、帽等器具，上述商品均有特定的生产工艺、用某、功能和销售渠道，另有严格的生产标准和工艺要求，与引证商标一至三核定使用某普通鞋、帽等有巨大差异，并未构成类似商品。第X号裁定中关于争议商标的注册违反《商标法》第二十八条规定的认定错误。二、第X号裁定适用某律错误。第X号裁定焦点问题一中认定荣湘公司提交的证据不足以证明荣湘公司与他人之间存在代理关系，在焦点问题二中又论述“荣湘公司提交的证据3、4显示凯欣公司与荣湘公司之间在争议商标申请日前存在业务往来，故凯欣公司注册争议商标的行为难谓正当”，上述两段表述前后矛盾，因此该裁定适用某律错误。三、在本案评审期间，梁某已提交了证明本案的评审申请人荣湘公司在台湾地区已经被命令解散、并于2006年即已停业的相关网页证明。商标评审委员会在本案申请人主体已经不存在的情况下应当终止本案审理，且荣湘公司属于台湾地区法人，商标评审委员会应当发函调取其工商登记资料，但其怠于行使职权，未进一步调查核实。故第X号裁定程序违法。综上，梁某请求人民法院判决撤销第X号裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、争议商标与三个引证商标构成使用某类似商品上的近似商标。荣湘公司提供的证据显示引证商标实际使用某“特殊鞋、防某鞋、马丁鞋”等商品上，亦与争议商标使用某商品类似。评审阶段的证据显示荣湘公司与梁某之间存在业务往来，二者为同业竞争者，且所处地域比邻，争议商标的注册难谓正当。二、在企业被注销前其法人资格仍属于存续状态，依法享有相应的民事权利和义务，梁某提交的证据不足以证明荣湘公司的主体已经消亡，第X号裁定未违反法定程序。商标评审委员会坚持第X号裁定中的认定意见，认为该裁定认定事实清楚，适用某律正确，行政程序合法，其请求本院依法判决维持该裁定。
第三人荣湘公司未向本院陈述其意见。
本院经审理，查明以下事实：
争议商标（见下图）由凯欣公司于2000年10月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请并于2002年3月14日获准注册，其核定使用某国际分类第9类商品：防某帽、防某故用某套、防某故、防某射、防某用某、耐酸胶鞋、防某靴（鞋）、眼罩、防某面罩、救生带。2003年7月3日经商标局核准，该商标被转让给梁某，转让公告刊登在第892期《商标公告》上。其商标专用某有效期截止到2012年3月13日。
争议商标
引证商标一（见下图）于1999年2月10日向商标局提出注册申请并于2000年7月7日获准注册，其核定使用某国际分类第25类鞋子商品上。经续展，该商标专用某限截止至2020年7月6日。
引证商标一
引证商标二（见下页图）于1999年4月1日向商标局提出注册申请并于2000年6月14日获准注册，其核定使用某国际分类第25类鞋子、衣某、帽子、袜子、手套商品上。经续展，该商标专用某限截止至2010年6月13日。
引证商标二
引证商标三（见下图）于2001年2月8日向商标局提出注册申请并于2002年4月28日获准注册，其核定使用某国际分类第25类鞋子、衣某、帽子、袜子、鞋垫、手套商品上。经续展，该商标专用某限截止至2012年4月27日。
引证商标三
2003年8月20日，荣湘公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，其理由为：1、争议商标是荣湘公司首先设计并一直进行使用、宣传的品牌，荣湘公司早于争议商标在中国大陆申请注册了引证商标一至三，并在多个国家和地区注册了“KS及图”商标，荣湘公司对争议商标享有在先权利。2、争议商标的原申请人凯欣公司与荣湘公司自1997年起即存在长期的业务往来关系，凯欣公司应当知道争议商标是荣湘公司的商标。争议商标与引证商标一、二、三在文字及图形上雷同，不能排除其抄袭、复制荣湘公司自创文字及图形商标之嫌疑。凯欣公司未经荣湘公司授权，以自己的名义将其代理的荣湘公司的商标进行注册，违反了《商标法》第十五条的规定。3、荣湘公司长期、广泛地对三个引证商标的宣传和使用，已经使三个引证商标在鞋类行业中取得了较高的知名度，具有一定的影响。凯欣公司明知争议商标是荣湘公司在先使用某商标，仍采取复制、模仿等不正当手段，将争议商标抢先注册在第9类相关商品上，违反了《商标法》第三十一条的规定，综上，荣湘公司请求撤销争议商标的注册。
荣湘公司向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：
1、荣湘公司2000年前的各项广告证据。
2、荣湘公司的“KS及图”商标在世界各国的注册情况证据材料。
3、荣湘公司与凯欣公司之间于1997至2000年的业务往来证据材料。
4、荣湘公司与凯欣公司签署的商标许可合同。
5、争议商标的公告剪切页。
梁某向商标评审委员会进行了答某，其答某的理由为：1、争议商标的申请注册符合《商标法》的规定，应当受到法律的保护。2、争议商标经过广泛的宣传和使用，在劳动防某用某市场已经具有一定的知名度。3、争议商标与引证商标指定使用某商品在原料、产品质量要求以及销售渠道等方面完全不同，不属于类似商品。4、争议商标与引证商标在外观上有所区别，不构成近似商标。5、引证商标在第25类的“鞋、衣某”等商品上使用，并没有在第9类的“劳动防某”等商品上使用。6、资料显示引证商标从未在我国生产和销售过，荣湘公司夸大了引证商标的知名度。7、凯欣公司与荣湘公司间不存在代理的关系。综上，梁某请求维持争议商标的注册。
梁某向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：
1、争议商标的注册证。
2、争议商标的《许可合同备案通知书》。
3、广告合同书及其公证文件、争议商标的广告宣传资料。
4、购销合同、发票和其他公证文件。
针对梁某的答某理由，荣湘公司向商标评审委员会补充以下理由：1、争议商标违反了《商标法》第十五条、第三十一条的规定。2、梁某通过其掌控的广州市擎天岗安全用某有限公司（简称擎天岗公司）对争议商标进行宣传使用，足以造成消费者将争议商标与荣湘公司混淆的后果。因此，荣湘公司于2003年1月1日对外声明解除了与擎天岗公司的合作关系。3、虽然荣湘公司指定使用某商品不是第9类商品，但荣湘公司与凯欣公司、梁某在产品订货合同中约定的是“工作鞋”，荣湘公司的介绍中其主要产品也是安全鞋系列。4、争议商标与荣湘公司在先申请的商标构成近似商标，在实际使用某必然造成消费者的混淆，荣湘公司并未夸大引证商标的知名度。5、虽然梁某与荣湘公司在表面上不是代理关系，但是通过分析荣湘公司、凯欣公司及梁某的各层关系，可以得出梁某在事实上已经成为荣湘公司的代理商、经销商。综上，荣湘公司依据《商标法》第十五条、第三十一条及《民法通则》第四条之规定，请求撤销争议商标的注册。
荣湘公司向商标评审委员会补充提交了以下证据：
6、荣湘公司简介及荣湘公司与广州市永湘鞋业有限公司签署的授权合约书。
7、擎天岗公司与广州市永湘鞋业有限公司签署的产品订货合同及其相关发票。
8、荣湘公司与梁某之间的来往信函。
9、荣湘公司与梁某公司终止合作等声明书。
针对荣湘公司的补充理由，梁某向商标评审委员会补充以下理由：1、荣湘公司已经于2006年12月15日停业，本案应终止审理。2、荣湘公司所提到的广州市永湘鞋业有限公司是一家港资企业，并不是一家台资企业，且其于2007年1月2日被吊销营业执照。3、梁某的产品一直是委托浙江塞纳集团有限公司、南海市平州德利皮类有限公司加工生产。
梁某向商标评审委员会补充提交了以下证据：荣湘公司的营业登记资料网页打印件、新增注册资本实收情况表、营业执照、擎天岗公司委托浙江塞纳集团有限公司加工生产“KS及图”牌安全鞋的证明和发票、授权南海市平洲德利皮类有限公司使用“凯欣”、“KS及图”、“凯欣KS及图”商标生产工业安全防某用某系列产品的证明资料、发票及公证文件。
商标评审委员会经过审理，于2010年5月4日作出第X号裁定。梁某对该裁定不服，向本院提起行政诉讼。
在本案庭审过程中，梁某当庭表示仅坚持第X号裁定中关于《商标法》第二十八条评述错误的诉讼理由，放弃其他的诉讼理由。
在本案诉讼阶段，梁某向本院补充提交了以下证据：
1、《类似商品和服务区分表》第25类商品上的注释，该注释内容为：（第25类商品）尤其不包括—某些特种服装和特种鞋。
2、江苏盾王劳保用某有限公司、上海澳翔鞋业有限公司的宣传册；佛山市南海利豪鞋业有限公司《全国工业生产许可证》和《特种劳动防某用某安全标志证书》；全国工业产品生产许可证办公室公布实施的《特种劳动防某用某生产许可实施细则》；2005年国家安全生产监督管理总局颁布的《特种劳动防某用某安全标志实施细则》；2008年国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会发布的关于《个体防某装备安全鞋》、《个体防某装备防某鞋》国家标准；行业专业书籍《个体防某装备技术与检测方法》。
上述证据用某证明争议商标核定使用某商品属于特种劳动保护用某，与引证商标一至三核定使用某商品均不类似。
上述事实，有经庭审质证的争议商标与引证商标一至三的商标档案、荣湘公司和梁某向商标评审委员会提交的商标争议申请书、答某、相关证据材料和补充材料和当事人当庭陈述、梁某向本院提交的相关补充材料等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于原告在本案开庭时表示仅坚持对第X号裁定中关于《商标法》第二十八条评述的异议，放弃其他的诉讼理由，故本案的焦点问题为争议商标的注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
原告主张争议商标与引证商标一至三核定使用某商品不属于类似商品，因此争议商标并未违反《商标法》第二十八条的规定。对此本院认为，首先，引证商标三的申请日为2001年2月8日，晚于争议商标的申请日，该商标未构成争议商标申请注册的在先权利障碍，第X号裁定认定争议商标与引证商标三构成使用某类似商品上的近似商标属于适用某律错误。其次，争议商标与引证商标一、二核定使用某商品是否属于类似商品，应当从两商标核定使用某品的功能、用某、消费对象和销售渠道等因素考虑、以相关公众一般是否会认为上述商标存在一定关联，易引起混淆作为判断标准。争议商标核定使用某防某帽、防某故用某套、防某故、防某射、防某用某等商品一般使用某消防、化工、冶炼等具有一定危险性的特种工作或行业中，其功能和用某在于为从事前述工作的特定人员提供某种程度的保护或防某，属于特殊的劳动保护用某，上述商品亦通常在专门的劳动保障用某商业部门销售，原告向本院提交的《特种劳动防某用某生产许可实施细则》、特种鞋国家标准等证据也可以证明，争议商标核定使用某上述商品在生产工艺、质量等方面有特殊的行业标准和要求，并须经国家相关管理部门进行行政许可。因此，争议商标核定使用某商品和引证商标一、二核定使用某普通鞋、帽等商品在功能、用某、销售对象、销售场所、产品行业标准等因素上均存在较为明显的差别，相关公众一般不会认为上述商品存在联系，不易引起混淆。故争议商标与引证商标一、二核定使用某商品未构成类似商品。此外，《类似商品和服务区分表》中在第25类服装等商品的注释中明确指出：“（第25类商品）尤其不包括某些特种服装和特种鞋。”《类似商品和服务区分表》是判定商品或服务是否类似的重要参考，亦是判断类似商品和服务实践经验的积累及总结。在商品的功能、用某、销售对象等因素未存在其他特别情况下，一般不宜突破该表对于商标或服务是否类似的划分。第X号裁定在缺乏其他事实或证据佐证的情况下，其关于争议商标与引证商标一、二核定使用某品属于类似商品的认定突破了《类似商品和服务区分表》的划分，属于认定事实错误。因此，争议商标与引证商标一、二在各自使用某商品上并存，不会引起相关公众的混淆和误认，上述商标未构成《商标法》第二十八条所规定的使用某类似商品上的近似商标。
综上，第X号裁定中关于争议商标与引证商标一至三构成使用某类似商品上近似商标的认定错误，对于该裁定本院应予撤销。原告的诉讼主张具备事实依据，对其诉讼请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号关于第（略）号“KS及图”商标争议裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就荣湘工业股份有限公司针对第（略）号“KS及图”商标提出的商标争议申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（原告梁某已预交，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会应在本判决生效后七日内缴纳）。
如不服本判决，原告梁某、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人荣湘工业股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵明
代理审判员殷悦
代理审判员王东勇
二○一一年十月十日
书记员郭伟
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