最高法院刑事判決九十六年度臺上字第四九二二號
上訴人甲○○
丙○○
共同
選任辯護人阮春龍律師
上訴人乙○○
選任辯護人顏福楨律師
上訴人丁○○
選任辯護人劉瑩玲律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國九十六年五月八日第二審判決（九十六年度選上訴字第四
０二號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度選偵字第五二、
五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律
規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背
法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決採用乙○
○於民國九十五年六月三十日檢察官偵查中證述乙○○為上訴人買票時，
上訴人及丁○○均知情為依據。但該次偵訊筆錄經勘驗結果，只有錄影未
有錄音，依刑事訴訟法第一百條之一之規定，該筆錄無證據能力。依勘驗
光碟內容，乙○○當日雖有律師陪同在場，且表情自然有點頭或搖頭之舉
動，並不能證明乙○○係針對檢察官所訊何一問題點頭或搖頭。乙○○於
偵訊筆錄末雖有簽名，於審判中已否認其陳述為真正，原審未調查乙○○
是否詳看筆錄再簽名，囑託鑑定查明能否回復光碟聲音及傳喚該在場律師
調查乙○○接受訊問之情形，遽以該偵訊內容認定上訴人為共犯之證據，
有應調查之證據未予調查之違法。（二）上訴人並未設立競選總部、未分
配專人負責專區，於上訴人住處亦未查獲有關賄選或預估名冊，難認有買
票之證據。丙○○上訴意旨略稱：原判決採信證人陳章卿之證詞，認定上
訴人與丁○○向陳章卿行賄買票。但陳章卿先稱由其妻謝滿足收錢，後改
稱是其本人收賄，因害怕才將責任推給伊配偶；對於交付賄款之人究係上
訴人或丁○○，收賄地點在陳章卿經營之機車行，或其住處，前後供述均
不一致；有無告知其配偶收錢之目的，陳章卿與謝滿足之證述亦不相符，
原判決以其證詞可信，採證違法。乙○○上訴意旨略稱：（一）第一審判
決係以連續犯論罪，並認上訴人不合公職人員選舉罷免法第九十條之一第
五項減刑之規定，判處上訴人有期徒刑三年二月。原判決改依集合犯一罪
論擬及依上開規定減輕其刑，判處有期徒刑三年一月，僅減輕一月，未說
明其量刑之理由，有判決不適用法則及理由不備之違法。（二）依上訴人
自書之買票名單及本案買票金額不過新臺幣（下同）數千元，一般人均能
負擔。上訴人與甲○○為男女朋友，私下為其買票，上訴人於偵查中證稱
甲○○、丁○○知情，並未錄音，不得作為證據；縱認屬實，亦與共同參
與之行賄共犯有悖。原判決逕認監聽譯文所載「那個」「機場」「等下給
他」「還沒處理」等隱諱字眼為上訴人與甲○○等人共同行賄買票，尚有
未合。丁○○上訴意旨略稱：（一）原審未勘驗扣案之八十四張某百元紙
鈔，遽謂其中不少係連號之紙鈔及許多新鈔，係用於賄選，有判決不適用
法則及應調查之證據未予調查之違法。（二）乙○○於檢察官偵查中所供
甲○○、上訴人知情買票，祇有錄影未有錄音，該次筆錄無證據能力。（
三）甲○○與乙○○監聽譯文談到「去跟<機場>說那五十份的<那個>，
我等一下給他，晚上叫他來」；上訴人與乙○○監聽譯文之對話，在於要
親自拜訪陳張某，尋求其支持；乙○○與上訴人監聽譯文所指之「那個」
，均無任何買票賄選字眼。乙○○雖證稱交賄款給陳張某，但陳張某否認
。原判決任意將與陳張某之對話，及譯文中之「那個」解為「買票錢」、
與賄選有關，採證難謂適法。（四）證人陳章卿先稱係丙○○拿出一千元
向其妻謝滿足買票，後又改稱係向伊買票，再改稱係上訴人向其買票，無
法指證何人交錢賄選。證人丙○○證稱當天下雨，上訴人僅向陳章卿點頭
就去牽車，未聽到伊與陳章卿之談話內容，與陳章卿所述上訴人自口袋掏
出一千元向其買票之詞大相逕庭。原判決對此有利上訴人之證據不採，又
未說明理由，有判決未載理由之違法等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丁○○部
分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○、丁○○以共同犯對於有投票
權之人，交付賄賂罪刑，及維持第一審論處上訴人丙○○以共同犯對於有
投票權之人，交付賄賂罪之科刑判決，駁回丙○○在第二審之上訴，係依
憑乙○○之自白，證人吳勇雄、張某、鄭森元、許德明、陳阿華（均證
稱收受乙○○所交付之賄款時，乙○○說支持或投票給甲○○）、陳章卿
（證述丙○○、丁○○共同向伊買票，要伊投票給甲○○）、證人即共犯
乙○○（證稱甲○○及丁○○對買票均知情）等人之證供，扣案如原判決
附表（下稱附表）一至四所示之物及陳章卿（一千元）、吳勇雄（一千五
百元）、張某（一千元）、陳阿華（二千五百元）所交出之賄款，卷附
甲○○（（略））與丁○
○（（略））行動電話門號之通訊監察作業譯文
（甲○○與乙○○、丁○○與乙○○、乙○○與丁○○間之通話）等
證據資料而為論斷，已敘明所憑證據及得心證之理由。而以甲○○、丁○
○、丙○○等人否認犯罪所持之辯解，乙○○事後翻異前供，改稱係基於
與甲○○為男女朋友，私下為甲○○買票行賄等情詞，如何為不可採取，
亦依調查所得之證據予以指駁。並說明：（一）監聽譯文內用語雖未直接
說出賄選相關字眼，然若如甲○○、乙○○、丁○○所辯渠等僅係談論發
放傳單而已，何須以「那個」代之，且係由候選人甲○○親自交給「機場
」，並交代乙○○轉告「機場」謂甲○○「等一下給他」及由乙○○特
別詢問丁○○是否已發放予「修理摩托車的」甚至需要陳張某親自在場
收傳單所辯發放傳單云云已與事理有違，參酌上開買票行賄之事證，該
監聽譯文所載甲○○與乙○○、丁○○與乙○○、乙○○與丁○○間之通
話內容，均與賄選有關甚為明灼，陳張某否認收受賄款，亦非可採。（二
）證人陳章卿對於究係丁○○或丙○○交付其賄款之說詞，雖有不一，但
就丁○○與丙○○係共同賄選基本事實之陳述，則無異致，並證稱確有依
指示投票給甲○○，提出賄款一千元扣案為證，此部分事實自甚明確。至
甲○○有無設立競選總部、競選總幹事或幹部，均與甲○○是否賄選買票
無必然之關連性等情綦詳。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果
之違背法令之情形存在。按：（一）刑事訴訟法第一百條之一、第一百條
之二準用第一百條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被
告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄
之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符
之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規
定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地
；並於第一百條之一第二項（第一百條之二準用之）規定筆錄所載之陳述
與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之
法效，排除其證據能力。九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為使
審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據
，杜絕爭議，增訂第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音，必要時
，並得全程錄影」之規定；另於第一百九十六條之一第一項增訂司法警察
官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第二項規定所逐一列明
準用之有關條文，其中第一百條之一及第一百條之二並未在準用之列。本
法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證
人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文
，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法
警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所懸禁。倘遇有筆錄與
錄音、錄影之內容不相符者，宜解為類推適用刑事訴訟法第一百條之一第
二項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官
於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或
錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能
力。本件檢察官於九十五年六月三十日係以證人身分訊問乙○○，雖錄音
部分因未存檔而無聲音，而僅有受訊問過程之影像。然依第一審勘驗錄影
光碟結果，乙○○於偵訊時有其選任之辯護人許漢鄰律師陪同在庭，對檢
察官發問之問題，有點頭或搖頭之舉動，表情自然。據此，已足以排除檢
察官有違法取供之情事，亦徵乙○○係基於自由意思而為陳述。且依訊問
筆錄之記載（見選他卷第一二九頁），檢察官問以：「你替甲○○買票，
甲○○和丁○○是否知道」乙○○答稱：「知道。」又問：「你知道丁
○○有替甲○○買票」據答：「我不知道。」等語，與勘驗筆錄所載乙
○○對檢察官發問之問題，有點頭或搖頭之舉動相侔，核無筆錄與錄影之
內容不符之情形。辯護人更於檢察官最後詢問「有何意見時」據陳稱：
「她均已有承認。」等語。綜上各情，殊難謂乙○○偵訊筆錄之記載與其
陳述有何不符或不實可言，其供述筆錄自得為證據，具有證據能力。原判
決援引刑事訴訟法第一百條之一、第一百五十八條之四等規定，以檢察官
非蓄意違反規定說明乙○○上開供述證言得為證據之理由，雖屬贅餘，於
判決結果仍不生影響，應屬無害之瑕疵。上訴人等仍執該次偵訊未錄音，
其筆錄為無證據能力之陳詞漫為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二
）物證，乃以物件之存在及其呈現之狀態為證據，以行勘驗或提示辨認之
方式，踐行其證物之證據調查程序。以調查證據為勘驗之目的者，其勘察
、體驗所得之結果，存在於法院或檢察官本身認知之中，須依刑事訴訟法
第四十二條、第四十三條，或第四十四條第一項第十款之規定，製作勘驗
筆錄，方能成為證據。以提示證物使為辨認之證據調查方式，乃基於公開
審理主義，藉以省察當事人等對該證物之意見，依同法第四十四條第一項
第九款之規定，於審判筆錄記載「當庭曾示被告之證物」為已足。勘驗或
提示證物辨認，固均為物證之證據調查方法，然應否實施勘驗，以及應否
依當事人之聲請意旨，而為此項處分，法院有審酌情形自由決定之權。對
物證之證據調查方法，依刑事訴訟法第一百六十四條之規定，應將證物對
當事人等提示（展示），使其辨認（如係文書而被告不解其意義者，應告
以要旨）。證物若未踐行上述提示辨認調查程序，即以之為判決基礎者，
其判決為當然違背法令（本院四十三年臺上字第八號、同年臺上字第二二
八號判例參照）。本件在丁○○住處所查扣之八十四張某百元現鈔，丁○
○並未聲請勘驗。原審踐行提示證物使令辨認之證據調查程序（見原審卷
第一二九頁），於法並無不合。基此調查證據所得，原判決於理由載敘「
該五百元紙鈔共計八十四張，其中不少係連號之紙鈔及許多新鈔，此有該
證物扣案可憑」，並斟酌案內其他證據資料據以認定係供賄選之用，尚不
悖乎證據法則，即難謂有何判決不適用法則及應調查之證據未予調查之違
背法令。（三）甲○○及其選任辯護人許漢鄰律師於原審均未聲請調查證
據，於審判期日經審判長問以：「尚有何證據調查」亦均一致答稱：「
沒有。」（見原審卷第一三一頁反面）。甲○○上訴意旨<一>所指，其待
證事項既明，自無調查之必要。原審未為調查，仍於審判期日應調查之證
據未予調查之違背法令尚屬有別。（四）量刑之輕重，乃實體法上賦予法
院得依職權自由裁量之事項。原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀
而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又非濫用其權限，不容任意指摘，而
執為合法之第三審上訴理由。乙○○以原審量刑不當為由，執以上訴，自
非適法。（五）事實之認定、證據之取捨，以及證據之證明力如何，本屬
於事實審法院自由判斷之職權，茍於證據法則無所違背，即不得任意指摘
，執為第三審上訴之理由。又供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其確信予以斟酌，非謂一有不符或矛
盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，
則仍非不得予以採信。是事實審法院依其調查所得之資料，斟酌其他證據
，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之依據，即
非法所不許。原判決已就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別
取捨而為事實判斷，並於判決理由內予以闡明，其採證並無違誤，亦無其
他上訴意旨所指應調查之證據未予調查或判決理由不備、矛盾之違法情形
。上訴意旨無非係對原審採證認事、判斷證據證明力之職權行使，以及原
判決已說明論駁之事項，徒憑己意再為爭執。綜上，本件上訴與法律規定
得為第三審上訴理由之違法情形，悉不相適合，應認上訴人等之上訴為違
背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五
條前段，判決如主文。
中華民國九十六年九月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁
法官孫增同
法官吳燦
法官李英勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年九月十七日
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