上诉人（原审被告）上海益陶建材有限公司。
法定代表人黄某，公司总经理。
委托代理人吴幸梅，河南海博律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）中某。
法定代表人李某，厂长。
委托代理人闫耀辉，金研律师集团（郑州）事务所律师。
上诉人上海益陶建材有限公司（以下简称上海益陶）与中某承包经营合同纠纷一案，中某于2008年10月30日向解放区人民法院提起诉讼，请求：判令被告向原告支付126.8万元；被告向原告支付违约金30万元；被告向原告支付承包金分成28.2万元，并承担诉讼费用。解放区人民法院于2009年6月23日作出（2008）解民初字第X号民事判决。上海益陶不服，向本院提起上诉。本院于2009年11月23日受理后，依法组成合议庭，并于2009年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人上海益陶建材有限公司的法定代表人黄某及其委托代理人吴幸梅，被上诉人中某的委托代理人闫耀军到庭参加了诉讼。本案在审理期间，上海益陶于2011年3月15日向本院递交书面“解除委托通知书”，以案情关系为由，经与河南海博律师事务所协商，解除与该所代理律师吴幸梅之间的委托代理关系，原案件中某代理人的代理权限自此无效。本案现已审理终结。
原审认定，焦作益陶系原告中某、上海益陶和苏州市永联铝业有限公司共同出资300万元成立的有限责任公司（其中某某出资153万元，占51%股份，上海益陶出资87万元，占29%股份，苏州出资60万元，占20%股份）。2006年6月1日，焦作益陶、中某以及上海益陶三方签订了一份《承包经营合同》，约定焦作益陶由上海益陶承包。承包经营期限为3年，2006年6月1日起到2009年5月31日止。承包经营原则上为：承包经营期内，无论焦作益陶实际盈亏如何，上海益陶必须完成约定承包经营指标，且承包资产的净值和完好性不低于承包经营前的水平。上海益陶对在承包经营期内净损益归上海益陶。上海益陶按约定的数量和期限交纳承包押金；承包经营指标：（一）利润指标：1、焦作益陶在承包期间内经营盈亏或盈利，全部由承包人负担或享有。2、不管盈亏，承包人均应于2008年12月一次性向另一股东中某承包金分成35万元（上海益陶应得的部分自己留存），若承包人未按约定支付，则未支付部分转为承包人对中某的负债，中某有权进行追索，并要求承包人按照逾期支付部分的20%承担违约责任；（二）偿债指标。1、作为承包人承包的条件，上海益陶应按下述时间和额度以现金形式偿付焦作益陶欠中某的债务（上海益陶承包期内负责偿还中某债务总额按477万元计算），第一年偿还260万元，第二年偿还217万元（2008年5月底之前偿还完毕），返还方式为上海益陶承包后的焦作益陶帐号中某款至中某指定的帐户；承包押金，第一年的承包押金为50万元，第二年、第三年改为30万元。第一年，承包合同签订后3日内，上海益陶支付50万元承包押金至焦作益陶。第二年将第一年已交的押金中某下30万元继续作为押金使用，其余20万元用于偿还中某债务。第三年30万元继续作为押金，2008年底前用以冲抵应当支付给中某的承包金分成。承包方也可另补5万元后，提前向中某厂一次性付清承包金分成。2、如果上海益陶不能按照第三条约定向中某支付承包金分成或偿债或有其他违反约定及损害原告及第三人权益的行为，承包方应当承担违约责任，向中某支付违约金，该违约金数额为承包方交付的当年承包押金。本合同其他条款有关于违约金约定的，还应另行支付；此外，焦作益陶或其控股股东中某可收回经营权；中某有权对本合同中某定的承包金支付、偿债义务履行、现存货物的处理及财务管理等方面进行监控……。合同对双方的其他权利义务也进行了约定。在签订本合同的同时，原、被告及第三人签字确认《资产盘点表》和《债权债务明细表》各一份作为合同的附件。合同签订后，被告上海益陶于2006年7月交纳承包押金后开始对焦作益陶进行经营管理。第三人中某也派员组成监管办公室（由曹延安、闪某、刘昌兰组成，曹延安任主任）对被告经营活动等进行监管并协调工作。2006年10月20日，曹延安与陈志远就承包合同达成书面意见，对合同的部分内容进行了修订，形成了现在的《承包经营合同》，但合同的履行期限没有变化。在合同履行过程中某被告没有按合同约定足额按时偿还原告中某的欠款，原告及焦作益陶于2007年5月25日以被告应于2007年4月40日前偿还中某235万元，仅偿还70万元，已构成违约为由共同向被告出具工作联系函，要求被告限期对拒绝履行合同的原因及如何保证履行义务予以书面答复，并保留在适当时机终止合同或向法院提起诉讼的权利；2007年6月2日原告及焦作益陶再次向被告出具工作联系函，重申2007年5月25日工作联系函的内容。2008年9月6日被告法定代表人黄某向中某出具工作联系函，要求确认偿还中某款项的具体数额及欠款数额，2008年9月12日中某向被告出具工作联系函，对被告还款数额予以确认：截止2008年9月12日为止共偿还原告342.2万元。2008年10月28日，原告及焦作益陶派驻焦作益陶的监管人员在被告工作人员陈志远的办公室收回了焦作益陶的公章、合同章，并控制了被告承包经营焦作益陶期间的财务、财产等手续，亦实际上控制了焦作益陶的生产经营活动。另查，1、截止2008年10月28日，被告上海益陶偿还中某人民币350.2万元，尚余126.8万元至今未付。2008年10月30日原告以被告违约不履行合同义务为由提起诉讼。
原审法院认为，1、2006年6月1日原告、焦作益陶、被告上海益陶、三方签订的《承包经营合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，作为合同的三方当事人应当忠实地履行各自的义务；2、焦作益陶与中某存在的债权债务关系是焦作益陶承包前所形成，此种法律关系的主体是焦作益陶与中某，的确与上海益陶无关，但是基于原告、上海益陶、焦作益陶三方签订的《承包经营合同》，三方之间又形成了新的法律关系，在新的法律关系中，主体为上述三方，因此，原告基于承包经营合同完全有权向被告主张权利，原告所诉被告主体适格，故被告上海益陶的辩称理由不能成立；3、被告上海益陶构成违约。《承包经营合同》第三条明确约定，被告上海益陶应在合同签订后的第一年偿还第三人中某债务260万元，第二年五月份前偿还偿还217万元，但直至2008年10月28日，被告上海益陶共偿还第三人中某人民币350.2万元，尚余126.8万元至今未付；4、《承包经营合同》第九条第二款“如果上海益陶不能按照第三条约定向中某支付承包金或偿债或有其他违反约定及损害发包方及原告权益的行为，承包方应当承担违约责任，向中某支付违约金，该违约金的数额为承办方交付的当年承包押金，故原告要求被告支付违约金30万元的请求予以支持；5、虽然《承包经营合同》第三条明确约定，“不管盈亏，承包人均应于2008年12月一次性向另一股东中某按照本合同第九条‘承包押金’第一条约定的方式支付中某承包金分成35万元”，但因原告派驻焦作益陶的监管人员于2008年10月28日将焦作益陶的公章、销售合同等资料收走，事实上已经剥夺了被告上海益陶的经营权，合同目的已无法实现，承包合同事实上已经解除，因此被告并不到支付承包金分成的期限，故原告请求被告支付28.2万元承包金分成的请求缺乏依据，不予支持。
原审法院判决，一、被告上海益陶建材有限公司于判决生效后十日内向原告中某支付人民币（略）元；二、上海益陶建材有限公司于判决生效后十日内向原告中某支付违约金x元；三、驳回原告原告中某的其他诉讼请求。案件受理费x元，由被告上海益陶建材有限公司承担x元，原告中某承担2630元。
上海益陶不服判决，主要上诉理由是：判定上诉人支付被上诉人126.8万元于法无据。上诉人并不欠被上诉人的钱，二者之间不存在债权债务关系。焦作益陶此前欠中某债务，双方之间存在债权债务关系，焦作益陶和上海益陶是两个不同的法律主体，上海益陶承包后，承包后焦作益陶的债权债务没有转到上海益陶。上海益陶作为焦作益陶的经营者与中某之间是股东之间的法律关系，并没有债权债务关系。判定上诉人支付被上诉人违约金30万元违背法律规定。上诉人承包经营焦作益陶期限为三年，在2008年10月28日中某将焦作益陶的公章、销售合同收走，这明明是中某违约，使合同目的不能实现，怎能认定上诉人违约呢请求：撤销原判，依法驳回中某的原审诉讼请求。
中某答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，要求维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上海益陶与中某之间是否存在债权债务关系，依据是什么；上海益陶是否存在违约行为，应否承担违约责任。
依据有效证据，本院对案件事实确认如下：在本院查明的事实中，关于焦作益陶如何组建、如何出资、各方所占的比例、合同的内容以及合同的履行，以及2008年10月28日收回上海对焦作益陶的承包经营权等事实相同。另查明，在上海益陶没有对焦作益陶实施承包前，原焦作益陶分别于2003年1月8日至2004年11月15日共16笔向中某内部银行短期借款共计（略）元，并签订了借款合同。本院在审理本案过程中，上海益陶提出书面申请，要求对原焦作益陶的债务477万元偿还情况和其从2006年至2009年间承包焦作益陶的经营状况，以及后又追索到2010年间焦作益陶与中某的经济往来情况。焦作益陶和中某也表示同意审计，但只同意对上海益陶自2006年至2008年的生产经营及财务账目进行审计，拒绝提供上海益陶承包经营范围以外的财务账目。依据上海益陶的申请，焦作益陶和中某仅提供了部分账目，与审计部门所需审计材料相差甚远，导致审计工作不能正常进行。
对争议焦点上海益陶认为，判令其向中某支付借款126.8万元没有法律依据。因为，二者之间不存在债权债务关系，焦作益陶作为独立的工商主体，单独从事民事法律活动，参与市场经营，独立承担法律责任。焦作益陶此前欠中某债务，双方之间存在债权债务关系。依据《承包经营合同》约定，在承包期内上海益陶经营下的使用焦作益陶的全部存货和部分应收款，通过上海益陶承包焦作益陶将以上资产变现，在中某监管人员的严格监管下将变现资产作为偿还焦作益陶承包之前焦作益陶欠中某的借款。上海益陶承包后，原焦作益陶的债务仍由焦作益陶偿还，没有发生变化。焦作益陶具有独立的法人资格，对外应承担法律责任。上海益陶作为焦作益陶的经营者与中某之间是股东的法律关系，并没有债权债务关系，故其不欠中某借款。此外，判令上海益陶支付中某违约金30万元也是错误的，违反了公平原则。《承包经营合同》系三方签字认可的，也是权利与义务的体现。该合同的实际签订时间并非是2006年6月1日，而是同年的10月份，依据合同的履行，上海益陶根本不存在违约的事实。再者，中某派驻焦作益陶的监管人员于2008年10月28日将焦作益陶的公章、销售合同等收走，这分明是中某违约在先，其并不存在违约行为。而中某则认为，合同明确约定了原焦作益陶的债务由上海益陶偿还，与之存在债权债务关系。由于上海益陶作为经营者，没有按照合同约定履行清欠还款义务，应依约承担违约责任。
本院认为，本案系因承包经营合同而形成的纠纷。焦作益陶、上海益陶以及中某三方于2006年度所签订的《承包经营合同》系当事人当时的真实意思表示，且也并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，上海益陶依约履行合同所规定的内容。直至2008年10月28日，作为控股的中某以上海益陶没有按照合同约定的还款时段还款构成违约为由，收回了上海益陶的承包经营权，一并将焦作益陶的公章、合同及其他材料收走。就本案而言，虽然焦作益陶由上海益陶承包经营，但事实上均由中某派驻监管人员进行监管，也由于上海益陶在经营过程中某不掌握财务事宜，所以，对于偿债的具体情况不清楚，在此情况下曾多次提出对账，但未有结果。依据合同约定，虽由上海益陶接受了原焦作益陶的债务，但中某所提供的上海益陶还款凭证，均为其单方制作，并没有其他证据加以印证，不能充分证明上海益陶尚欠中某126.8万元，故中某的该项请求缺乏事实和法律依据，其请求本院依法不予支持。关于上海益陶是否应当支付中某违约金30万元的问题。虽然将上海益陶如何还款义务的时间写进合同，但事实上如前所述，没有确凿证据来证实上海益陶存在违约行为，故中某该请求也不予支持。原审虽认定事实基本清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中某人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销解放区人民法院（2008）解民初字第X号民事判决；
驳回中某的诉讼请求。
一审诉讼费x元，由中某承担，二审诉讼费x元亦由中某承担，暂由上海益陶垫付，待执行时支付给上海益陶。
本判决为终审判决。
审判长闫春林
审判员王文龙
审判员李某香
二Ο一一年三月二十一日
书记员靳艳
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