山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2005)东民一终字第X号
上诉人(原审被告)：李某甲，男，汉族，东营市东营区X镇X村人，住（略）。
委托代理人：杨振刚，山东黄河口律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：胥某某，男，X年X月X日生，汉族，垦利县X村信用社职工，住（略）。
委托代理人：高天玉，山东黄河口律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：蒋某某，男，X年X月X日生，汉族，（略）职工，住（略）。
被上诉人(原审原告)：李某乙(原告蒋某某之妻)，女，X年X月X日生，汉族，住（略）。
两被上诉人委托代理人：吴玉峰，山东鲁北律师事务所律师。
原审被告：赵某某，男，X年X月X日生，汉族，广饶县X乡X村民，住（略）。
委托代理人：蒋某军，山东城合律师事务所律师。
上诉人李某甲、胥某某因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2004)东民初字第X号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某甲及其委托代理人杨振刚、上诉人胥某某的委托代理人高天玉、被上诉人蒋某某及两被上诉人委托代理人吴玉峰、原审被告赵某某的委托代理人蒋某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年6月5日0时20分，被告赵某某驾驶鲁E-（略）大型货车(车主赵某某)沿黄河路北侧由西向东行驶至胜利油田东辛采油厂门口西200米处掉头向西行驶时，与沿黄河路由西向东行至此处的郭照新驾驶的蒙L-（略）小型客车相撞，致郭照新及乘坐其车的蒋某建(原告蒋某某与李某乙之子)、于鹏当场死亡，造成交通事故。该事故经东营市公安交通警察支队直属警察二大队认定，郭照新负事故的主要责任，赵某某负事故的次要责任，蒋某建不负责任。另查明，蒙L-（略）小型客车系车主胥某某于2002年11月从东营黄河口拍卖有限公司拍卖竞得，2003年10月胥某某以每月5000元的价格租给被告李某甲使用。蒋某建的户口性质为非农业户口。
原审法院认为，原告提供的交通事故责任认定书，被告无异议，可以认定在该事故中郭照新负事故的主要责任，赵某某负事故的次要责任，蒋某建不负责任。赵某某为鲁E-（略）大型货车的车主，应对该事故给原告造成的损失承担次要的民事责任；胥某某为蒙L-（略）小型客车的车主和实际所有人，李某甲为蒙L-（略）小型客车的承租人，二人均为蒙L-（略）车的车辆运行利益的归属者，且被告胥某某、李某甲未提供证据证实其与郭照新的关系，故被告胥某某、李某甲应对该事故给原告造成的损失承担主要的民事责任。被告胥某某主张不承担责任的抗辩理由不能成立，不予采信。原告之子的死亡是由赵某某及郭照新的共同侵权造成的，故被告赵某某及被告胥某某、李某甲应承担连带责任。根据原告提供的证据可以认定蒋某建为非农业户口，原告主张死亡赔偿金、丧葬费按非农业户口计算符合法律规定，予以支持。原告李某乙主张丧失劳动能力，提供的广饶县中医院的证明，因该医院不是法定的劳动能力鉴定机构，故该医院出具的证明不予采信，原告李某乙主张丧失劳动能力证据不足，不予支持。原告主张衣服损失2800元、手表损失200元、手机损失4200元，提供的发票不能认定死者实际受到的损失，故对原告的该主张，不予支持。原告主张的事故处理交通费500元，被告提出异议，认为原告主张数额过高，根据实际情况，认为交通费应以200元为宜，对原告主张过高部分不予支持。原告之子的死亡给原告造成了精神上的痛苦，精神损害抚慰金系具有精神抚慰的性质，原告作为死者的父母有权主张精神损害抚慰金，被告赵某某、被告胥某某主张死亡赔偿金与精神损害抚慰金不能重复主张，理由不当，不予采信，但原告主张过高，综合侵权人的过错、侵权行为的后果及侵权人的经济能力等因素，对原告主张的3000元精神损害抚慰金予以支持；对其它部分，不予支持。被告李某甲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃部分诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告赵某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某、李某乙死亡赔偿金（略）.6元、丧葬费1257.7元、交通费40元、精神损害抚慰金600元；二、被告胥某某、李某甲于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某、李某乙死亡赔偿金（略）.4元、丧葬费5030.8元、交通费160元、精神损害抚慰金2400元；三、被告赵某某与被告胥某某、李某甲之间承担连带责任；四、驳回原告蒋某某、李某乙的其他诉讼请求。案件受理费5970元，原告负担911元，被告负担5059元。
上诉人李某甲上诉请求：1、依法改判其不承担民事责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：(一)一审判决认定郭照新为上诉人李某甲开车错误。郭照新生前与上诉人李某甲是十分要好的朋友，看到李某甲租来的宝马车很气派，就向李某甲借用开着玩几天。郭照新生前系东营联通公司正式职工，收入相当可观，没有可能受雇于上诉人李某甲开车。(二)一审适用法律不当。本案属于道路交通事故损害赔偿纠纷，应当适用《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称道路交通安全法)及其相关法规、规章。道路交通安全法第76条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额内予以赔偿，超过责任限额部分，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。依据此规定，本案被上诉人的损失应当首先由保险公司赔偿，超出部分由事故责任人郭照新与赵某某予以赔偿。上诉人李某甲作为车辆的出借人，已经对车辆失去控制，而郭照新才是车辆的实际管理者和使用人，造成事故的是郭照新而不是上诉人李某甲，故李某甲不应承担责任。
上诉人胥某某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：(一)一审判决违反法定程序。道路交通事故责任认定书认定郭照新对事故负主要责任，因此本案应属于必须参加诉讼的当事人。因郭照新已死亡，应追加其近亲属为共同被告。(二)一审判决认定事实错误。1、一审判决认定胥某某作为车主，系车辆运行利益的归属者，判决上诉人胥某某承担民事责任错误。因在此交通事故之前，郭照新是借用李某甲的车辆，并不存在运行利益之说。2、一审判决上诉人李某甲、胥某某、原审被告赵某某承担连带责任错误。因赵某某与郭照新不存在过错的共同性，事先无共同意思联络，应属于无意思联络的数人侵权行为，不属于共同侵权行为。(三)一审判决胥某某承担责任无法律依据。本案是道路交通事故人身损害赔偿纠纷，应适用《道路交通安全法》及其实施条例。被上诉人的损失应先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
被上诉人蒋某某、李某乙辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。
本案当事人争议的焦点问题：1、郭照新生前是否为上诉人李某甲雇佣开车。2、原审法院认定上诉人李某甲、胥某某承担责任是否正确，两上诉人应否承担连带责任。3、一审程序是否合法、适用法律是否正确。
上诉人李某甲申请证人姜某伟出庭作证，证明：郭照新生前是东营联通公司正式职工，是借用李某甲的车辆，不是受雇于李某甲开车。
本院对证人姜某伟的证人证某综合分析认为，郭照新生前是否是东营联通公司的正式职工，应由东营联通公司出具证据予以证明。对郭照新生前身份的证明，姜伟伟的证人证某，其证明力不足，本院不予采信。因姜伟伟证明的其他问题，没有相关的证据予以佐证，本院亦不予采信。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，在本案中，东营市公安局交通警察支队直属警察二大队于2004年6月15日出具的交通事故认定书，认定在该事故中郭照新负事故的主要责任，赵某某负事故的次要责任，蒋某建不负责任，因当事人无异议，本院予以确认。
上诉人胥某某作为蒙L-（略）小型客车的车主和实际所有人，李某甲作为蒙L-（略）小型客车的承租人，二人既是蒙L-（略）车的运行支配者，同时也是车辆运行利益的归属者。由于郭照新驾驶蒙L-（略）小型客车发生交通事故，且上诉人胥某某、李某甲均不能提供证据证实其与郭照新的关系，故一审法院判决上诉人胥某某、李某甲对该事故给被上诉人造成的损失承担主要的民事责任，并无不当。上诉人李某甲、胥某某上诉主张本案属于道路交通事故损害赔偿纠纷，应当适用《中华人民共和国道路交通安全法》第76条关于机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额内予以赔偿，超过责任限额部分，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任的规定。因为机动车第三者责任强制保险条例尚未出台，无法遵照执行。故两上诉人的此项主张，证据不足，本院不予支持。上诉人胥某某主张一审应追加郭照新近亲属为诉讼当事人，证据不足，本院不予支持。上诉人胥某某主张其不应承担连带责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条关于二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当承担连带责任的规定，一审法院判令两上诉人承担连带责任，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5970元，由上诉人李某甲、胥某某平均负担。
本判决为终审判决。
审判长杨宪银
审判员刘国海
代理审判员翟玉芬
二00五年二月一日
书记员于妤
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