上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海华源蓝科健康产品股份有限公司，住所地上海市X路X号X楼，经营住所地上海市X路X号华源世界广场X楼。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人戚昌胜，上海市跃峰律师事务所律师。
委托代理人沈彬，上海市跃峰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海山隆实业有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号X室，经营住所地上海市X路X号X号楼X楼X室。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人韩萍，上海市天源律师事务所律师。
上诉人上海华源蓝科健康产品股份有限公司(以下简称华源公司)因与上诉人上海山隆实业有限公司(以下简称山隆公司)经营合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2003)普民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人上海华源蓝科健康产品股份有限公司的委托代理人戚昌胜、沈彬，上诉人上海山隆实业有限公司的委托代理人韩萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年6月29日，华源公司与山隆公司订立《蓝色多宁经销合同》一份，约定华源公司授权山隆公司作为该产品在上海市行政区域内(除药品渠道)的特约经销商，并约定华源公司首次向山隆公司提供蓝色多宁800箱作为对山隆公司的铺底支持，合同期满后的15天内山隆公司将此铺底货额一次性向华源公司付清，合同期限为2001年6月29日至2001年12月31日。同日，双方又签订合同补充文本一份，约定了年销售额为2，200万元的任务和销售价格等内容，其中还规定由华源公司承担产品在代理渠道内的新品费用及促销费用。合同订立后，华源公司于2001年7月3日、7月14日分两次向山隆公司供应了1，600箱价值人民币2，046，720元的“蓝色多宁”单盒产品，之后又于2001年9月14日、9月26日分两次向山隆公司提供了860箱价值人民币1，937，924元的“蓝色多宁”礼盒产品。山隆公司则分别于2001年7月2日、9月24日及9月27日向华源公司支付人民币2，600，740元的货款。2002年1月23日，华源公司与山隆公司再次订立经销合同和补充文本，合同内容与前一合同大体相似，但铺底数额条款改为：“甲方(华源公司)已在2001年向乙方(山隆公司)提供蓝色多宁(产品)100万元作为对乙方铺底支持。2002年不再增加铺底数，合同期满后的15天内乙方将此铺底货物退还”。补充文本约定的销售额仍为2，200万元，并进一步明确2001年已向乙方提供100万元货物作为铺底支持，2002年不再增加铺底数。2002年山隆公司未向华源公司要货。2002年12月27日，山隆公司致函华源公司，对双方的帐目进行了核对，提出准备将铺底货品全部退还，并要求华源公司归还山隆公司代垫的进场费28万元。华源公司于30日收到山隆公司致函后，注明财务负责报总经理，望山隆公司提供允许退回铺底数合同、原山隆公司与威德公司三方合同进场费合同。同日，山隆公司再次致函华源公司，要求其收到函件后立即告知退货的时间和地点，以便及时退货。华源公司未予答复。华源公司提起诉讼后，山隆公司于2003年11月26日向华源公司支付货款58，010元，并于11月28日将需退还的货物送至华源公司处，华源公司拒收。上述产品，目前均已过保质期。
另查明：2001年10月29日，山隆公司向华源公司发出传真，提出要华源公司支付数家超市的进场费用，11月5日，华源公司的汪宏波回复传真给山隆公司，确认了28万元的费用。审理中，华源公司的原上海市场经理汪宏波到庭确认函件上的签名是其亲笔，并指出上面还有总经理和副总的签名，承认山隆公司是代华源公司垫付了28万元进场费，应由华源公司支付给山隆公司。
原审法院认为：根据现有证据，两份合同和补充文本均是当事人的真实意思表示，形式、内容与法律无悖，本案的争议焦点在于：一、800箱(约合102万元)蓝色多宁单盒产品是否可以退货，产品过保质期的责任由谁承担；二、28万元的进场费应由谁承担；三、山隆公司尚欠华源公司多少货款。
关于争议焦点一。根据双方于2002年1月23日签订的合同，这800箱铺底货物按约定是可以退回华源公司的，事实上山隆公司也两次致函华源公司要求退货，华源公司未予答复属违约行为，但这并不等于说山隆公司没有责任，因保健品是有保质期的，而山隆公司也知道这些蓝色多宁单盒产品的保质期是至2003年5、6月间，但山隆公司在华源公司违约后，既未提示华源公司产品即将到期及不收货的后果，也未采取实际的退货措施，属放任损失的扩大，从公平的角度考虑，应给予一定的赔偿，具体金额由法院考虑双方责任大小以及相关产品距保质期的期限后酌定。关于争议焦点二。双方订立的补充文本中对新品费用和促销费用已有明确约定，华源公司原负责人也到庭作出了陈述，现华源公司以进场费不属促销费用为由拒绝承担显属无理，山隆公司的抗辩应予采信，这28万元应从山隆公司的应付款中扣除。关于争议焦点三。扣除以上两项之后，山隆公司确认的应付款为58，010元，该款在审理中山隆公司已支付；山隆公司认为另10箱是双方口头约定作为损耗的，不应计入货款，华源公司否认有此约定，山隆公司未继续举证，无法采信，故山隆公司仍应支付相关货款，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百五十九条的规定，判决如下：一、山隆公司应于本判决生效后10日内给付华源公司货款22，534元；二、山隆公司应于本判决生效后10日内赔偿华源公司经济损失200，000元；三、对华源公司要求山隆公司的其余诉讼请求不予支持。本案受理费人民币16，929元，由华源公司负担10，000元，山隆公司负担6，929元。
原审法院宣判后，华源公司、山隆公司均不服，分别向本院提起上诉。
华源公司上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，重新改判支持其原审的诉讼请求。上诉理由为：1、原审法院根据双方2002年1月23日签订的合同，认定山隆公司可以退回华源公司800箱铺底货物，是错误的。⑴因为按照合同，山隆公司可以退回800箱铺底货物的前提条件是山隆公司必须完成2200万元的年度销售额，也就是说山隆公司要进货销售。山隆公司在签订合同后，在未进货即未履行合同义务的情况下，而要求华源公司承担允许山隆公司退回800箱铺底货物的合同义务，显然有悖我国《合同法》中规定的公平原则，华源公司依照我国《合同法》第六十六条的规定，可以主张同时履行抗辩权，拒绝山隆公司退还800箱铺底货物。⑵退一步讲，如果山隆公司可退还800箱铺底货，按合同也必须在2003年1月15日前退回，山隆公司虽然在2003年12月27日、30日向华源公司表示要退货，但当华源公司在12月30日要山隆公司出示“允许退回铺底货数合同”后，山隆公司即未提供合同，也没有退货行动，也没有采取诸如提存等方式的强制退货行为。因此，鉴于山隆公司未在合理期间内以合法的、实际的方式行使退货，山隆公司也已无权再提相应的要求。⑶至于山隆公司2003年11月28日的所谓退货，首先山隆公司提供的可退货物运输单上所标明的货物数量(标明的数量为200件)存在疑问，另则山隆公司实际未将需退还的货物送到华源公司处。即使送到，因山隆公司违反法律和合同的规定，华源公司拒收也是合情合法的。2、原审判决关于28万元进场费的认定是错误的。⑴对28万元进场费，在山隆公司提出反诉后又撤诉的情况下，原审法院不应再判决由华源公司负担。⑵关于28万元进场费，双方合同中未有约定，山隆公司也未能提供由华源公司承担该费用的合同依据。⑶山隆公司也未向法庭出示其支付该进场费的相关证据。⑷原审法院未就证人的某言进行法庭质证，且证人系某源公司离职人员，与本案有利害关系。3、原审法院对山隆公司应付货款人民币22，534元的认定错误。依据原审法院查明的基本事实，即使按照山隆公司的抗辩理由，在扣除28万元进场费、100万元铺底支持数、原审审理中山隆公司已支付的货款58，010元，山隆公司仍应支付货款人民币45，894元。
山隆公司上诉，请求撤销上海市普陀区人民法院(2003)普民二(商)初字第X号民事判决主文第二项，一、二审案件受理费由华源公司负担。上诉理由为：1、原审判决内容超出华源公司原审的诉讼请求。在原审审理中，华源公司并没有提出要求山隆公司赔偿其经济损失的诉讼请求，原审法院直接作出山隆公司赔偿华源公司经济损失人民币20万元的判决，扩大了判决范围，剥夺了山隆公司应有的答辩、提供证据、质证和法庭辩论的诉讼权利，不符合我国民事诉讼审判程序和原则。2、产品过保质期系华源公司不履行合同义务的违约行为所致，山隆公司不应承担赔偿责任。根据双方的合同约定，山隆公司在合同期满时，即派人、发函至华源公司处，通知退货，已履行了告知义务。而华源公司系产品的生产、销售单位，应明知其产品的保质期限。华源公司系故意拖延，对山隆公司的退货要求不作答复，有意使山隆公司不能退货，造成产品失效，由此产生的后果，责任应由华源公司承担。原审法院依据公平原则判令山隆公司对华源公司承担相应的经济损失，系适用法律错误。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实。
另查明：在山隆公司租借的本市X路X号仓库内，现仍存有华源公司提供给山隆公司的包括800箱铺底货物在内的剩余的蓝色多宁产品。
本院认为，本案双方争议的问题为：1、山隆公司是否能根据双方2002年1月23日签订的合同，向华源公司退还800箱铺底货物。2、华源公司是否应支付山隆公司在经销蓝色多宁(产品)中产生的28万元进场费。3、华源公司关于原审法院判令山隆公司应付货款人民币22，534元为认定事实错误的主张是否成立。4、山隆公司对由于未能及时退货，致使800箱蓝色多宁(产品)过保质期是否存在过错，对此山隆公司是否应对华源公司的经济损失承担相应的责任。
关于800箱蓝色多宁(产品)的退货问题。根据双方2002年1月23日再次订立的经销合同和补充文本中关于铺底数额条款的约定，应认定华源公司已将双方2001年合同中约定的铺底货物即800箱蓝色多宁(产品)，转为双方2002年度经销合同约定的华源公司应向山隆公司提供的铺底货物。因此，山隆公司在2002年度经销合同期满后，依据铺底货物条款的约定，可以向华源公司主张退还800箱蓝色多宁(产品)。关于华源公司认为，因山隆公司2002年度未向该公司要货，即未承担合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条的相关规定，华源公司享有合同履行抗辩权，可拒绝山隆公司退还800箱蓝色多宁(产品)，山隆公司应支付该铺底货物的货款。对此，本院认为，根据本案事实看，双方2002年度经销合同签订后，山隆公司始终在为第一次合同的剩余货物积极进行销售，且双方也多次就销售事宜进行过磋商，故第二次合同签订后，山隆公司未再进货有其合理的原因。何况，2002年度经销合同中对何时进货以及不进货的法律责任未作明确约定，因此，华源公司以此作为抗辩理由，拒绝山隆公司退还800箱蓝色多宁(产品)，并要求山隆公司支付该铺底货物的货款无事实和法律依据，其理由不能成立。
关于华源公司是否应支付山隆公司在经销蓝色多宁(产品)中产生的28万元进场费的问题。本院认为，双方订立的补充文本中对新品费用和促销费用已有明确约定，且在原审审理中，华源公司的原上海市场经理汪宏波到庭作证，承认山隆公司是代华源公司垫付了28万元进场费，应由华源公司支付给山隆公司，并确认就该费用结算问题的函件上的签名是其亲笔，并指出上面还有总经理和副总的签名。因此，华源公司以进场费不属促销费用为由拒绝承担的上诉理由不能成立，原审法院认定这28万元应从山隆公司的应付款中扣除是正确的。
关于原审法院对山隆公司应支付货款人民币22，534元的认定是否正确的问题。依据原审法院查明的事实，华源公司提供的铺底货物即800箱“蓝色多宁”单盒产品的价值为人民币1，023，360元。对此，原审法院按照未结算货款的金额人民币1，383，904元，在扣除可退铺底货物金额人民币1，023，360元、华源公司应承担的28万元进场费、原审审理中山隆公司支付的货款人民币58，010元后，认定山隆公司应支付货款人民币22，534元是正确的。对于华源公司上诉主张的理由：即使山隆公司的抗辩成立，按照双方2002年度的经销合同，华源公司对山隆公司提供的铺底货支持为人民币100万元，该100万元不等同于800箱“蓝色多宁”单盒产品的价值(人民币1，023，360元)，山隆公司仍应支付货款人民币45，894元。对此，本院认为，按照双方2002年经销合同的本意及双方2001年、2002年合同之间的联系，2002年双方合同中约定的100万元铺底支持就是指双方2001年合同中约定的800箱“蓝色多宁”单盒产品，华源公司坚持认为100万元铺底支持并不等同于800箱“蓝色多宁”单盒产品，有违合同事实。另华源公司自身也无法说明100万元铺底数所能折算的蓝色多宁(产品)数量，故该100万元铺底数不具备实际的操作性，其本意也就是800箱“蓝色多宁”单盒产品。华源公司认为山隆公司仍应支付货款人民币45，894元的上诉理由不成立。
关于山隆公司对800箱蓝色多宁(产品)过保质期是否存在过错，是否应对华源公司的经济损失承担相应的责任问题。本院认为，山隆公司虽曾两次致函华源公司要求退货，但在华源公司未予表示同意的情况下，考虑到可退货的蓝色多宁单盒产品的保质期是至2003年5、6月间的事实，山隆公司应提示华源公司产品即将到期及采取实际的退货措施。原审法院鉴于山隆公司未采取有效措施，放任铺底货物过保质期，从公平的角度考虑，判令山隆公司承担一定的赔偿责任，是正确的。山隆公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16，929元，由上诉人上海华源蓝科健康产品股份有限公司、上诉人上海山隆实业有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长陈默
代理审判员高增军
代理审判员王某蔚
二○○四年四月十五日
书记员吴永坚
书记员韩明敏
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