最高法院刑事判決九十六年度臺上字第四九一八號
上訴人甲○○
241巷1弄X號
號（另案在臺灣臺中女子監獄戒治所強制
戒治）
選任辯護人張績寶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院台中分
院中華民國九十六年七月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第七七三
號，起訴案號：臺灣臺中地某法院檢察署九十五年度偵緝字第一五一三號
、第一五一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係
屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適
用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得
為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之
程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍依刑法第五十
九條規定酌減其刑，論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品（累犯）
罪刑（處有期徒刑九年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人紀文岳於
警詢時，顯因毒癮發作，不斷出現打噴嚏、流鼻涕及作嘔等聲音，而詢問
員警發現紀文岳有上開徵狀，非但未予適當休息，反而加重語氣，大聲詢
問，有警詢錄音及其譯文可證；且未經該證人同意即詢問至夜間，顯然違
反刑事訴訟法第一百五十六條規定。原判決僅依憑詢問員警之證言，即認
定紀文岳只是偶有戒斷症，於毒癮發作後並無意識不清而為陳某之情形，
而未就警詢筆錄、警詢錄音帶及其譯文之內容相互比較，則其認定紀文岳
之警詢筆錄有證據能力，顯與證據法則有悖。（二）紀文岳早於民國九十
四年一月二十七日即因違反毒品危害防制條例遭警方逮捕，則其於九十四
年一月前已遭有關單位列為追查對象，況且警方於九十四年六月起，即對
紀文岳進行電話監聽，而王君豪、卓某分別在九十四年五月二十一日及
同年八月二十九日為指認，其時間均在警方追查紀文岳犯罪之後，則原判
決理由說明：「員警並非先將被告（即上訴人）及紀文岳列為偵查對象後
，才要求證人林正然、陳某、卓某、王君豪出面指認渠等兩人」，顯
與卷內上引證據資料之內容不符，此部分採證法則之運用，自屬於法有違
。（三）證人林正然、陳某之警詢筆錄，經比對後，內容完全相同且一
字不差，難認係在正常之情況下所製作，渠二人警詢筆錄之真實性，顯有
可疑，如何能謂有特別可信性原判決理由說明：「陳某每次均與林正
然共同購買海洛因，渠等購買之情節既完全相同，於製作警詢筆錄時為相
同之陳某，並不違背常情」，自與經驗法則有違。（四）林正然、陳某
於警詢時，均祇供稱向「小白」、「娃娃」購買海洛因毒品，並不知「小
白」、「娃娃」之年籍資料，況且上訴人亦無「娃娃」的綽號；若非警方
已鎖定上訴人有犯罪嫌疑，何以能直接拿上訴人之口卡，令其二人指認﹖
渠二人之警詢供述，顯係經警方誘導所為，而證人陳某於第一審又翻異
前供，證稱：「當時藥癮發作，人不舒服，照片我也沒仔細看」、「是警
察叫我這麼說的」、「我沒有看過這二個人（指上訴人及紀文岳）」，足
證陳某並不知林正然之交易毒品對象究係何人，其警詢陳某，並不具有
特別可信之情況。又林正然於第一審亦翻異前供，證稱：未見過上訴人，
伊是配合警察才這樣講的等語，原判決竟謂：「林正然之警詢筆錄確係出
於自由陳某，具有較可信之特別情況」，有判決不適用法則之違法。（五
）證人王君豪於警詢固供稱：「我都是撥打
（略）號的電話與他聯繫，之前都是由綽號『小祝』女子接聽，
然後綽號『弟ㄚ』的男子再出面交易」；惟王君豪復供稱：伊購買海洛因
毒品之時間，係在九十三年三、四月間至九十四年八月間，惟依第一審法
院九十四年度訴字第三二五一號案（下稱前案）所附之監聽資料及其譯文
，足認上開門號行動電話於九十四年六月三十日至同年七月四日間，均係
由紀文岳接聽、使用，王君豪上開供述，顯與卷存之上開監聽資料不符，
實難認有特別可信之情形；又王君豪於第一審雖曾供稱：除有關「小祝」
之部分，是伊神智不清時所供，其餘部分皆依其意思記載等語；惟其接著
又證稱：「我不是這個意思，因為我不確定是否為小祝，但確實有一個女
子，由該女子接聽我打過去的電話，只有一、二次」，則原判決理由說明
：「王君豪於警詢時尚且能就購買毒品之次數、地某、聯絡方式等細節問
題仔細回答無誤，顯見其當時精神狀況及辨別事理能力均與平常應答時無
異，何以僅針對員警詢問關於被告（即『小祝』）有無販賣毒品之問題時
，突然出現神智不清之異常症狀足見王君豪顯係有意隱匿被告販賣毒品
之實情，方於原審為如此前後矛盾、異於常情之證述」，顯有斷章取義之
嫌，其警詢供述，顯不具證據能力。（六）證人卓某於第一審已改證稱
：伊都是使用公共電話撥打「ＤＩＯ」之（略）號電話，打完電話後
「ＤＩＯ」就會將毒品拿到產業道路給伊，共有兩次，但「ＤＩＯ」都沒
有跟伊收錢。伊與「ＤＩＯ」從小就認識，交情還可以，伊係透過朋友才
知道「ＤＩＯ」的電話，他是一個人騎機車來，從未見過上訴人等語；於
前案亦證稱：從未指認「小祝」賣毒品給伊，警詢時毒癮發作，警詢筆錄
伊沒看過，伊不識字云云；則該警詢筆錄是否出於卓某真意原判決未
具體說明卓某警詢筆錄何以具有特別可信之情形，即遽採為判決之基礎
，有不適用法則之違法。（七）證人林正然、陳某、卓某、王君豪於
警詢之指認，均僅由警方提供上訴人一人之口卡片，並未採選擇式之指認
，該指認不符法定程序，不得作為判斷之依據，原判決仍執該等證人之指
認，為不利於上訴人之認定，有不適用證據法則之違法。（八）原判決未
調查證人林正然、陳某、卓某、王君豪等人警詢筆錄之真實性，即遽
認渠等事後翻異，均屬迴護上訴人之詞，有應於審判期日調查之證據未予
調查之違法。（九）證人林正然、陳某雖於警詢供稱向上訴人及紀文岳
購買海洛因毒品一百二十次，惟林正然於第一審則改稱購買七、八次等語
，然原判決仍採納渠等警詢供述，作為認定事實之基礎；惟證人卓某於
警詢乃供稱向上訴人及紀文岳購買海洛因毒品六十、七十次，於第一審則
改稱拿過二次等語，原判決未說明具體理由，採納卓某於第一審之證
述，作為認定事實之基礎，有理由不備及所載理由矛盾之違法。（十）警
方查獲上訴人時，除起出少量海洛因扣案外，並未查獲與販賣毒品有關之
任何物品，顯無證據足以認定上訴人有被訴之販賣海洛因毒品犯行等語。
惟查：原判決依憑共犯紀文岳於警詢之供述、證人林正然、卓某在
警詢之證述、證人陳某於警詢及前案第一審之供述、證人王君豪在警詢
及第一審所為不利於上訴人之證述及卷附經指認之紀文岳與上訴人口卡片
影本各四份等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內
詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並依憑調查證據之結果，
就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，及證人林正然、陳某、王君豪、
卓某分別於第一審或原審翻異前供，所為有利於上訴人之供述，均非可
執為有利於上訴人之認定，分別詳予指駁或說明。復依調查證據之結果，
具體說明認定證人林正然、陳某、卓某、王君豪及共犯紀文岳之警詢
筆錄，均具有證據能力所憑之證據及其理由。再列舉事證並於理由說明：
「上訴人確有販賣第一級毒品海洛因營利之犯意」、「證人紀文岳無再予
傳訊之必要」。從形式上觀察，原判決並無證據調查未盡、採證違背證據
法則、理由不備、理由矛盾、不適用法則、適用法則不當等違背法令之情
形；上訴意旨
（一）、（三）、（四）、（六）、（九）、（十）均置原判決事實欄明
確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已詳予敘明之事項（
即共犯紀文岳及證人林正然、陳某、卓某、王君豪之警詢筆錄，均具
證據能力及何以採納卓某於第一審證稱：「拿過二次」作為判決之基礎
等），就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上
爭執，均非合法之第三審上訴理由。又依原判決理由說明，乃以勘驗紀文
岳警詢錄音帶之勘驗筆錄暨其譯文，與該警詢筆錄記載之內容相互印證，
認定：「紀文岳並非因毒癮發作始為自白，其於警詢時所為之陳某過程尚
稱完整，亦均能針對員警提問內容逐一回答，並無因身體狀況欠佳而就員
警問話籠統概括應對之情形，尚難認該次詢問已違背紀文岳之自由意志」
。原審並無未就警詢筆錄、警詢錄音帶及其譯文之內容，相互印證比較之
情形；又依該警詢筆錄之記載，員警詢問紀文岳之時間，係自九十四年九
月二十一日十四時三十分起，至同日十六時十分止，並非於夜間詢問；上
訴意旨（一）另指摘原判決採證違背證據法則各節，均非依據卷內資料而
為主張之合法第三審上訴理由。再依卷內警詢筆錄之記載，警方人員係於
九十三年七月十四日查獲林正然、陳某；於九十四年五月二十一日查獲
卓某；於九十四年八月十九日查獲王君豪；而共犯紀文岳則係於九十四
年九月二十一日上午十一時二十五分，始經臺中縣警察局烏日分局員警在
臺中縣沙鹿鎮○○路土地某廟前查獲，則原判決理由說明：「員警並非先
將被告（即上訴人）及紀文岳列為偵查對象後，才要求證人林正然、陳某
旺、卓某、王君豪出面指認渠等兩人」，與上引卷內筆錄之記載並無牴
觸；至於其他偵查犯罪單位，曾否將上訴人列為違反毒品危害防制條例犯
罪之偵查對象，與原判決前開理由說明無關；上訴意旨
（二）以上開理由說明，指摘原判決採證違法，殊屬誤會。又原判決認定
上訴人販賣海洛因毒品予王君豪之時間，係自九十三年三月間起至九十四
年八月十六日止，則上訴人主張紀文岳使用之（略）號行動電話，於
九十四年六月三十日起至同年七月四日間，經警方監聽發現均係由紀文岳
接聽、使用等情，縱令屬實，亦無從據以認定證人王君豪於警詢供稱：「
我都是撥打（略）號的電話與他聯繫，之前都是由綽號『小祝』女子
接聽，然後綽號『弟ㄚ』的男子再出面交易」，與事實不符；至於王君豪
於第一審供稱：除有關「小祝」之部分，是伊神智不清時所供，其餘部分
皆依其意思記載等語，後雖又證稱：「我不是這個意思，因為我不確定是
否為小祝，但確實有一個女子，由該女子接聽我打過去的電話，只有一、
二次」，惟後者乃針對第一審法官質問：「為何整個筆錄，除小祝部分是
神智不清，其餘部分都是神智清楚」所作之答覆（見第一審卷第一七三
頁）；則原判決依憑王君豪最初之供述，說明：「王君豪於警詢時尚且能
就購買毒品之次數、地某、聯絡方式等細節問題仔細回答無誤，顯見其當
時精神狀況及辨別事理能力均與平常應答時無異，何以僅針對員警詢問關
於被告（即『小祝』）有無販賣毒品之問題時，突然出現神智不清之異常
症狀足見王君豪顯係有意隱匿被告販賣毒品之實情，方於原審為如此前
後矛盾、異於常情之證述」，與上引卷內筆錄之內容，並無牴觸；上訴意
旨（五）執此指摘原判決採證違法，自非依據卷內資料而為主張。又刑事
實務上之對人指認，乃經由被害人或目擊證人指證，以確認實行犯罪行為
人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程序，然因指認人可
能受其本身觀察力、記憶力及真誠性之不確定因素影響，並參諸刑事訴訟
法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判
外之陳某，須有可信之情況，始得作為證據之意旨，如何由指認人為適當
正確之指認，自應依個案具體情形決定之。案發後之初次指認，無論係司
法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向，甚
或影響審判心證，自當力求慎重無誤。故除不致發生誤認之虞者，得採行
當面、單獨之指認外，其他情況皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人
列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或
提供陳某相片，以為指認。依原判決事實認定，證人林正然、陳某、王
君豪等人均係於長期間內，多次向上訴人及紀文岳購買海洛因毒品，並先
後多次與上訴人或紀文岳近距離接觸，能清晰目睹上訴人及紀文岳容貌特
徵，則渠等尚不致發生誤認；另證人卓某與紀文岳屬舊識，已經其供證
在卷，上訴人與紀文岳於卓某獲案之前數日，曾拿海洛因毒品予卓某二
次，復經卓某證述甚詳。自不能以上開證人指認上訴人及紀文岳之程序
非依循「選擇式指認」或「成列指認」方式為之而否定其效力；上訴意旨
（七）以此指摘原判決不適用證據法則，顯屬誤會。又原判決已具體說明
認定證人林正然、陳某、卓某、王君豪之警詢筆錄均具有證據能力及
證明力之理由；而原審審判長於審判期日，詢問上訴人及其選任辯護人劉
思顯律師、張績寶律師：「尚有證據請求調查﹖」，渠等又均答稱：「無
」（見原審卷第八一頁）；上訴意旨（八）至法律審之本院，始又執原審
未調查證人林正然、陳某、卓某、王君豪等人警詢筆錄之真實性云云
，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，顯非合法。綜
上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年九月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章
法官蘇振堂
法官蕭仰歸
法官何菁莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年九月十九日
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