最高法院刑事判決九十六年度臺上字第四七五０號
上訴人甲○○
乙○○
上列一人
選任辯護人李靜怡律師
上訴人丙○○男民國52年6月22日生
身分證統一編號：Ｚ（略）
住高雄市前鎮區○○○街X巷34號
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國九十六年六月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三七四號
，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一四二○九號）
，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於甲○○、乙○○部分及丙○○販賣第一級毒品部分均撤銷，發
回臺灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定、上訴人甲○○與其女友即上訴人乙○○共同基於意圖
營利之概括犯意，由甲○○負責分裝第一級毒品海洛因，由乙○○使用以
他人名義申請之行動電話（門號000000
0000號、（略）號，行動電話機為乙○○所
有）及甲○○以他人名義申請之行動電話（門號（略）
000號，行動電話機為甲○○所有），負責包裝毒品及對外接
洽買賣暨交付毒品等事宜。彼等先於民國九十五年五月二十五日中午
，在高雄市○鎮區○○路「丹丹漢堡」店前，由乙○○以新臺幣（下同）
二千元之代價，販賣海洛因一包（重量不詳）予黃美齡。嗣於同年月二十
七日中午，乙○○前往「丹丹漢堡」店前與黃美齡見面交易海洛因時，因
黃美齡未攜帶現金，致本次販賣毒品未能得逞。惟旋經警方於上址查獲，
並在乙○○之胸罩內扣得海洛因九小包（共計淨重二．六三公克）及其所
有前揭行動電話機二具；另又在黃美齡之身上扣得其前於同年月二十五日
向乙○○購買而尚未使用完畢之海洛因一小包（毛重０．五四公克）。警
方復報經檢察官同意於同日上午十一時三十分許，在乙○○位於高雄市○
鎮區○○路三０二號二Ｂ室逕行搜索並拘提甲○○，而扣得甲○○與乙○
○共同持有之海洛因二十六包、小型電子磅秤一台（其上殘餘有海洛因毒
品反應）及黃色塑膠吸管製小鏟子一支，以及其等所有預備供販賣毒品所
用之０號夾鍊袋一大包、二號夾鍊袋一包、海洛因三大包及海洛因一包（
以上查獲之海洛因三十包共計淨重二五．五三公克）及門號（略）
00號行動電話一具等物。、上訴人丙○○基於營利之概括犯
意，於九十五年五月初某日，在前述「丹丹漢堡」店前，以一千元之
價格，販賣海洛因一包（重量不詳）予黃美齡施用。又同年五月初某日晚
間六時許，在高雄市前鎮區○○○街與隆昌街口，以五百元之代價，販賣
海洛因一包（重量不詳）予龔秋玉施用。其後於同年月十九日中午十二時
四十五分許，丙○○在高雄市前鎮區○○○街與隆昌街口，正欲以九百元
之價格販賣海洛因一包予龔秋玉時，即被警方查獲，致此次交易未能得逞
；警方並扣得其所有欲供販賣之海洛因一包（淨重０．一二公克）等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品
罪刑（各量處有期徒刑十三年）；及論處丙○○連續販賣第一級毒品（累
犯）罪刑（量處有期徒刑十二年），固非無見。
惟查：（一）、按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請
求之事項而予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十
九條第十二款定有明文。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，
祇要基於營利之意圖而販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之行為即屬既
遂。查本件起訴書犯罪事實欄記載：甲○○與乙○○共同基於販賣海洛因
以營利之概括犯意聯絡，自九十五年五月十八日起，由甲○○及乙○○先
透過不詳管道「販入」海洛因後，由甲○○將分裝好後之海洛因交由乙○
○以轉售之方式牟利等情。另該起訴書犯罪事實欄又記載丙○○基於販賣
海洛因以營利之概括犯意，自九十五年四月初起，透過不詳管道「販入」
海洛因後，並以其所持用之（略）
號、（略）號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡
工具等情。倘若屬實，則甲○○與乙○○共同意圖轉售營利而透過不
詳管道「販入」海洛因時；以及丙○○意圖販賣營利而透過不詳管道「販
入」海洛因時，渠等販賣第一級毒品之犯行即屬既遂。乃原判決對於起訴
書犯罪事實欄所記載上訴人等前揭「意圖販賣營利而販入海洛因」之行為
，是否均應成立販賣第一級毒品既遂罪並未加以審判或說明，依上述規
定及說明，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。（二）、按
科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證
據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決採用警方監聽黃美齡於
九十五年五月二十三日晚上六時十二分許，以其所持用之門號（略）
0號行動電話，與乙○○所持用之門號000
（略）號行動電話通話之通訊監察譯文作為證據，而據
以認定乙○○於九十五年五月二十五日中午，在「丹丹漢堡」店前，
以二千元之價格，販賣海洛因一包予黃美齡等情（見原判決第十一頁第九
行至第十二頁第十九行）。然卷查上述電話通訊監察譯文記載雙方電話通
話之內容為：黃美齡（即Ｂ女）稱：「你用４給我，我有１４００明天在
跟陳大哥拿給你」等語。乙○○（Ａ）答稱：「好啦……。」等語（見行
政院海岸巡防署東部地區巡防局刑事案件偵查卷一第三十三頁）。依此記
載，黃美齡在電話中所提及之數字或金額為「１４００」，並非「二千元
」；而其約定交付物品之日期則為「明天」，亦即九十五年五月二十三日
通話之翌（二十四）日，並非同年月二十五日。原判決採用上開電話通訊
監察譯文作為證據，卻認定乙○○於九十五年五月二十五日中午，販賣價
格二千元之海洛因一包予黃美齡等情。是其所認定之事實，顯與其所採用
之證據內容不相適合，依上述說明，自難謂無證據上理由矛盾之違誤。至
原判決理由雖謂：比對監聽譯文與證人黃美齡警詢及偵查中之證述，足見
該監聽譯文內容與本件乙○○之販毒案有所關聯，而證人黃美齡於九十五
年五月二十三日與乙○○約定之「明天再跟陳大哥拿給你」，其實際交易
應係指同年月二十五日中午該次購毒行為云云（見原判決第十二頁第十四
行至第十八行）。然查證人黃美齡於「九十五年五月二十三日」在電話中
向乙○○所稱之「明天」，應係指同年月二十四日，而非同年月二十五日
，業如前述。原判決謂證人黃美齡所稱之「明天」，應係指同年月二十五
日云云，顯與論理法則有違。且卷查證人黃美齡於行政院海岸巡防署東部
地區巡防局調查時證稱：伊於上述電話中談話之意思，係要求乙○○先拿
四百元之海洛因給伊施打等語（見行政院海岸巡防署東部地區巡防局刑事
案件偵查卷一第三十一頁）。若其所述可信，則上述電話通訊監察譯文所
記載黃、葉二女之通話內容，即難謂與原判決所認定之前揭犯罪事實（即
由乙○○出面販賣「二千元」海洛因一包予黃美齡）有關。究竟證人黃美
齡前揭陳述是否可信其於上述電話通話中向乙○○表示「你用４給我，
我有１４００明天在跟陳大哥拿給你」一語之真意為何此與乙○○販賣
海洛因予黃美齡之日期及金額之認定有關，自有詳加調查釐清明白之必要
。原判決未詳加調查釐清明白，遽採黃、葉二女上述電話通訊監察譯文，
作為其認定甲○○、乙○○二人共同販賣「二千元」海洛因一包予黃美齡
之佐證，尚嫌調查未盡。又卷查乙○○於高雄縣警察局刑警大隊調查時供
稱：伊提供其所出租之套房（高雄市○鎮區○○路三０二號２Ｂ室）予丙
○○，以方便丙○○包裝毒品使用，且伊參與包裝毒品工作，以供丙○○
販賣之行為大約有十幾次，伊復與丙○○將販賣毒品所得再購買另一批毒
品回來混入葡萄糖販售等語（見行政院海岸巡防署東部地區巡防局刑事案
件偵查卷一第十七頁、第十八頁）。果其所述屬實，則乙○○似有與丙○
○共同販賣毒品海洛因之犯行。究竟乙○○上揭所述是否可信若屬可信
，該部分是否亦為本件起訴效力所及原審對此未一併加以審酌及說明，
亦有可議。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之
事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分及丙○○販賣第一級毒品部分
均有撤銷發回更審之原因。至原判決關於丙○○不另為無罪諭知部分，因
與發回更審部分具有審判不可分關係，應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財
法官郭毓洲
法官黃梅月
法官邱同印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年九月十日
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