海南省高级人民法院
民事判决书
(2005)琼民一终字第X号
上诉人(原审被某)：谢某甲，男，汉族，X年X月X日生，海南省万宁市人，住址：浙江省杭州市西湖区X村X区X座X单元X室。
委托代理人：谢某乙，女，汉族，X年X月X日生，海南万宁市人，海南省海口市中旅社职工，住址：海南省海口市X路X号。
委托代理人：何某景，海南法立信律师事务所律师。
被某诉人(原审原告)：谢某丙，男，汉族，X年X月X日生，香港特别行政区居民，身份证号：（略）(7)，住址：香港特别行政区九龙旺角快富街X－X号昌富大厦X楼A座。
委托代理人：徐立，海南昌丰律师事务所律师。
谢某甲因与谢某丙相邻土地使用关系纠纷一案，不服中华人民共和国海南省海南中级人民法院(2005)海南民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢某甲及其委托代理人谢某乙、何某景、被某诉人谢某丙及其委托代理人徐立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告谢某丙原籍系海南省万宁市X镇X村X村(下称仁造村)人，1977年移居香港生活。原告在仁造村有一座祖居房屋，现已改造翻新，由其亲戚居住看管。该祖屋的南边紧邻案外人谢某癸(新加坡籍)的祖屋，再往南为被某谢某甲的祖屋，三户祖屋南北走向列成一行，该行房屋的西面有一条2米宽的通道连接环村大道。原告和案外人谢某癸的房屋座西向东，两户的大门往东开。原告祖屋的大门前有一块面积1亩的空地，该空地北邻证人谢某周的房屋，东邻绝户的房屋，绝户和该地之间有一条通道供谢某丁家人、证人谢某东家人、绝户、证人谢某燕家人和其他村民使用，空地南邻被某的围墙。该空地在土改时为谢某庚的宅基地，后来分给谢某癸，因谢某癸到南洋生活，2004年经时任生产队长的谢某戊同意又分回给谢某庚，目前该地归谁使用存在争议，但是该地的性质属于宅基地(下面对该空地简称＂争议宅基地＂)。原告祖屋的东面与谢某丁房屋的西边屋脚之间宽2米多。在原告、谢某癸、被某的这一行房屋的东边，有一条自原告、谢某癸住宅门口与对面＂争议宅基地＂界止之间起南北方向分别延伸接通环村大道的小道，路面宽不明，是原告、被某、谢某癸及其他村民的通行道。1989年，被某在其祖屋周围筑起第一道围墙占用该部分小道，但原告、谢某癸和其他村民还可以绕过被某第一道围墙东边走上该小道通往环村大道，被某也在其围墙的南边开有一个宽1．25米的小门，被某家人通过该小门往该小道走向环村大道。2004年6月，被某未经仁造村X组集体同意，筑起第二道围墙，该围墙内不但占用从被某第一道围墙的南边到环村大道的原小道的全部，且将东边围墙筑至绝户处，占用谢某庚、谢某丁、谢某戊等人的部分共用通道，后因谢某庚和谢某丁提出异议，经大队、镇政府处理，被某同意将围墙缩入一尺。同时被某将第二道围墙内的32棵苦楝树、龙眼树、海棠树等卖给何某钦。至此，原告、谢某癸必须经过＂争议宅基地＂走到谢某庚、谢某丁和谢某戊的共用通道才能走向村口。原告、被某为此发生纠纷，原告于2005年1月28日向本院提起诉讼。
另查明，仁造村是海南省省级确定建设规模的文明村，2003年，海南省万宁市＂三农＂工作队(以下简称＂三农工作队＂)进驻仁造村，对该村的建设规划制作了规划图，图中表明今后仁造村X村乡建设规划中仍保留有原被某双方当事人争议通道的通行，但该规划图没有政府有关部门和绘图人员的签字盖章。
又查明，仁造村X村民建造房屋都是平行并列，一排排、一行一行建起来，在房屋的行距之间正大门前都有一条出入通道，即一行房屋一条道，该村X村和下村共有11条道，各道路面宽大小不一。
再查明，仁造村村民的生活习惯和习俗传统中，各家各户办理＂红白＂之事，尤其是白事只能各行其道，一般遵循＂不回头，不拐弯，不走屋背＂的原则，即只能走自家大门前的乡道，并且是顺着路的南边方向出入，绝不能背道行走，也不能转道或逆道，更不能改道穿行。据此，原告、谢某癸家里有＂红白＂之事发生时，不能穿过＂争议宅基地＂走上谢某庚、谢某丁、谢某戊等人的共用通道，即被某第二道围墙东面的通道。
原审法院认为，原告谢某丙是香港特别行政区居民，原告、被某的相邻土地使用关系纠纷应属于涉港案件，根据国家有关法律、行政法规和最高人民法院的相关司法解释，涉港案件参照涉外案件进行审理，而根据最高人民法院《关于适用〈民法通则〉若干问题的解释》(以下简称＂民法通则司法解释＂)第186条之规定，土地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事纠纷，均应适用不动产所在地法，故本案应当适用中国的法律、行政法规进行审理和判决。下面依据当事人的陈述和相关证据等对原被某争议的六个焦点予以认定：一、原告是本案适格的诉讼主体。理由：从《中华人民共和国民法通则》第八十三条、＂民法通则司法解释＂第100条、第101条规定的精神看，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准行，一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。本案中，被某对其占用的土地能否拥有合法有效的使用权，因土地使用权的权属纠纷应当由仁造村村民大会讨论再经政府有关土地管理部门确认，所以本案对此不进行处理。在本案中被某没有提供合法有效的证据证明其对占用之地有合法使用权，而原告的诉讼请求并非主张对被某占用的土地使用权权属纠纷，而是要求被某保留原有的通行通道，是相邻土地的通行纠纷，其诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，原告诉讼主体适格，被某要求驳回原告起诉的理由不成立，不予支持。二、被某第二道围墙内的土地使用权不具有合法有效性。理由：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和＂民事证据司法解释＂第2条规定：当事人应当对自己的主张或者辩解提供证据，负有举证责任一方不能提供则承担不利的后果。本案中，被某没有提供合法有效的证据进行证明，其提供的证人谢某辛、黄某某、何某壬秀和原告提供的谢某戊的证言中，虽然可以证明被某占用的土地中有部分为被某的自留山、自留地，但该自留山、自留地的面积有多大四至范围如何某人均某法证明，况且证人黄某吉、何某壬秀均为仁造村X村民，对原被某双方争议的下村相邻土地使用权使用的实际情况并不能进行有效的证明，被某提供的证人何某己的证言只能证明被某砍了32棵树，不能用来证明被某占用的土地均是其合法使用的土地。被某无法提供其使用土地是经过仁造村村委会或者仁造村X村民大会同意由其使用的书面证书或者书面记录或者书面登记材料，或是经过有关国家土地管理部门确认的土地使用权证书。故本院无法认定被某就其占用的土地拥有合法使用权，其不准原告和其他村民通行的行为没有合法的依据，被某的辩解理由不成立，不予支持。三、被某占用的土地范围内在仁造村X村的历史上存在一条通道。理由：1、原被某双方当事人提供的所有出庭证人均某明被某占用的土地上原有一条通道，只是对该道的宽度说法不一，被某亦承认有一条通道，只是认为该道只有0．6－0．8米宽且该道是因其不在家时被某人抄近路践踏成＂小便道＂而非公共通道。2、仁造村X村民生活习惯中，建造房屋都是一行房屋一条道。本案中，原告、被某、谢某癸的房屋为一行，证人谢某东、绝户和证人谢某燕的房屋为一行，证人谢某周、＂争议宅基地＂的房屋为一行。3、＂三农工作队＂绘制的仁造村的建设规划图中保留有原被某双方当事人争议的通道。故应当认定被某占用的土地上原存在一条通道，被某的辩解理由不成立，不予支持。四、原告的诉讼主张没有超过诉讼时效。理由：从《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条规定的精神看，诉讼时效为知道或者应当知道民事权利被某害之日起二年。本案中，被某在1989年占用争议的部分通道筑起第一道围墙后，原告和其他村民可以从该围墙旁绕到争议通道上通行，被某也在其第一道围墙的南边开有一个1．25米宽的小门继续行走该通道，被某持续性的占用行为尚未造成原告、谢某癸等其他村X路可以通行，即该占用行为未给原告造成实质性的妨碍，但被某在2004年6月筑起第二道围墙将其第一道围墙往南的该通道全部占用后，造成原告和其他村民必须经过＂争议宅基地＂绕到他人共用的通道上通行，严重妨碍了原告正常的生活和生产，被某的行为此时造成实质性的妨碍，原告在2005年1月起诉被某要求让出通道，没有超过诉讼时效。五、仁造村村民的生活习惯和习俗传统：一行房屋一条道，每家人的＂红白＂之事各走各道，尤其是白事＂不回头、不拐弯，不走屋背＂和必须出自家房屋的大门后往南边直直走出村口的原则。本案中，被某占用土地围起第二道围墙后，原告家里有＂红白＂之事必须绕经＂争议宅基地＂，走到谢某丁、谢某庚、谢某戊等人现在的共用通道上，此种行走方式违背了仁造村的公序良俗，必然会遭到谢某庚、谢某丁、谢某戊等使用该条通道的村民的强烈反对；从而造成新的矛盾。被某辩称原告的爷爷出殡时出东门口，奔谢某虎(谢某丁)、谢某庚屋一直往东而去，只有证人谢某辛一人的证词，没有其他证据相互佐证，无法采信。原告的证人均某明一行房屋一条道，每家人的＂红白＂之事各走各道，从证据证明力的大小和强弱看，原告的证据效力明显大于被某，故原告的主张应予支持，被某的辩解证据不足不予支持。六、原告除了通行争议之道外不可以另行开道。理由：从＂民法通则司法解释＂第101条规定的精神看，有条件另开通道的，也可以另开通道。本案中，原告和谢某癸的正门前的＂争议宅基地＂，因现在该地尚未建起房屋，原告及其家人可以经该宅基地上绕道通行，但一旦该宅基地上建房屋，则原告必须得到该宅基地主人的同意才能经过其门前再绕道被某围墙外属于谢某丁、谢某庚和谢某戊等人共有的通道上。该宅基地的土地使用权人虽然目前尚存在争议，但其性质属于宅基地，如果被某的占用行为得到支持，则该宅基地的主人在原告和谢某癸的门前要让出2米用于通行，在北边靠近谢某丁的房屋处要让出2米，在南边靠近被某的北边围墙处让出2米，在东边靠近绝户的房屋的另一条通道上让出部分宅基地作为通道使用，不论该宅基地的主人最终是谢某癸还是谢某庚，只要经村民大会讨论决定，便是合法有效的宅基地。而拥有合法有效宅基地的主人要四面让出宅基地来保证原告的通行，被某对其第二道围墙内的土地不能证明是合法有效的情况下却不用让出任何某土地保证原告的通行，有违公平合理原则。并且《中华人民共和国民法通则》、＂民法通则司法解释＂均规定，合法的土地使用者尚须按照＂有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神＂给他人让道，而本案中非法使用者却可以因违法占用通道的行为来妨碍他人正常的通行，不应当得到法律的支持。如果任何某都可以不经村民集体讨论，公然违背当地的风俗习惯，让合法使用者让道，非法使用者却不用让道，势必造成村民对国家法律的适用与遵守的法律意识、法律观念的混乱，造成当地村民遵守土地使用秩序的混乱，不利于维护村民居住生活、生产的正常秩序。被某辩称该荒地＂地位未定＂，以后谢某庚盖房屋，原告可依法要求其留出通道以供其通行的辩解没有法律和事实依据，不予支持。
综上所述，原告与被某争议的相邻出入通道历史上存在，并且是原告、谢某癸、被某等人居住生活、生产的主要出入通道，是原告这一行房屋办理＂红白＂之事的唯一通道，被某未能提供其占用该通道的合法有效证据，应当承担不能举证的不利后果。本着尊重历史事实，尊重当地乡村习俗传统，为维护当地村民居住生活、生产的正常秩序，被某强行筑墙堵塞通道的行为实属不当，应当停止侵害、排除妨碍和恢复原状，维护原道的出入通行。由于该通道路面宽到底是多少，原被某和证人均某法不一，原告认为是4米，被某认为是0．6－0．8米，有的证人认某是1米，有的证人认某是可以两个行人迎面并排走，有的证人认某路面不是很宽但可以开车，而该通道的现场已经遭到破坏无法实地测量，故恢复原通道的路面宽应当参照原告、被某和谢某癸这一行房屋的西边的公用通道的路面宽2米，以及原告证人谢某周的房屋西面屋脚之间的路面宽2米多来综合确定，恢复通道的路面宽应当为2米。即被某谢某甲停止侵害，拆除占用通道的相关围墙，具体方位为：旧围墙的北面从被某自家房屋东墙脚起向东保留1米外，自行拆除(南墙与北墙两面直线对称拆除)2米；新围墙的南面围墙自西向东保留1米外，拆除2米，作为原告及该村公用通道，恢复的这条通道应当坐落于自原告谢某丙和案外人谢某癸住宅正门口与对面谢某庚(或者谢某癸)的宅基地界止之间起南北方向分别延伸接通环村大道，路面宽为2米。被某拆除围墙的费用可以根据其实际支出由原告给予适当补偿人民币1000元，而被某恢复通道造成的损失，因被某不能提供其占用通道的行为的合法有效性，故该损失应当由被某自行负担。原告主张通道路面宽4米没有事实依据，不予支持，原告其他诉讼请求有理，应予支持。被某的辩解理由不成立，不予支持。遂依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第55条、第56条、《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款第(一)、(二)、(五)项、最高人民法院《关于适用〈民法通则〉若干问题的解释》第100条、第101条、第186条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条、第一百三十八条、第二百三十七条、第二百四十九条之规定，判决：1、在本判决发生法律效力之日起5日内，被某谢某甲停止侵害，拆除占用通道的相关围墙，具体方位为：旧围墙的北面从被某自家房屋东墙脚起向东保留1米外，自行拆除(南墙与北墙两面直线对称拆除)2米；新围墙的南面围墙自西向东保留1米外，拆除2米，作为原告及该村公用通道。恢复的这条通道应当坐落于自原告谢某丙和案外人谢某癸住宅正门口与对面谢某庚(或者谢某癸)的宅基地界止之间起南北方向分别延伸接通环村大道，路面宽为2米。2、被某谢某甲拆除围墙的费用，在本判决发生法律效力之日起5日内，由原告谢某丙给予适当的补偿人民币1000元；被某恢复通道造成的损失由被某谢某甲自行负担。案件受理费人民币100元，由被某谢某甲负担。原告谢某丙已经向本院预交该案件受理费，本院不再予以清退，由被某谢某甲直接支付给谢某丙。
谢某甲不服原判上诉称：一、原判认定事实有误。1、上诉人于1989年在自家庭地筑围墙(旧围墙)，村人没有异议，已是发生于16年前的事实。2004年7月上诉人在本家自留山、自留地上筑围墙，谢某庚、谢某丁反对，经村长、村委会及镇政府派员实地调解处理，反对者提出让一尺扩大人行道，经上诉人同意在已建墙基上往内缩一尺而和解，没有人再持异议而筑成现围墙。可见上诉人筑的新围墙，是村长(当时谢某戊还不是村长)、村委会、镇政府处理认可的，说是未经批准而占集体土地是错误的。2、谢某丙家的走道四通八达，谢某丙家东大门有一条大道，往东连环村大道，谢某丙家葬祖父、母(白事)走的就是这条道；出东门拐南也可连接环村大道。谢某丙家还开着西门，出门往南有两米宽大道连着环村大道。出东门或西门往北也可通环村大道。3、所谓原人行通道是北至西斜线，宽60－80厘米，从来没有人家红白事从这条道通过，证人出某作证都证实了这一点，判决却认定为南北直线，宽2米。这条道就谢某丙一户人走，而谢某丙家现住房是解放前夕才在空地上盖起来的，在此之前，谢某癸家的北边就没有房子，原判认定是世世代代的通道，没有根据。4、是村人为走近道，从上诉人家庭院和自留地上走出一条人行道，是对上诉人家的侵权，上诉人筑围墙维护自己的合法权益，应受法律的保护。二、一审对双方提供的证据认定采信有误。1、被某诉人提供的证据三和四，与本案没有关联性。证据六、八，是某人对纠纷的意见和所谓调查报告，调查的相关人员未出庭质证，也未出示法院同意其不出庭的相关文件。未出庭质证的证言依法是不能作证据。证据七乡村建设规划图，是复印件，既没有设计单位的公章，也没有委托设计单位的公章，也没有采用单位认可的公章或领导签名，它的真实性都无法认可，不具备证据的合法性。这些作为支持谢某丙诉求的关键证据确认和采信是违法的。2、谢某丙提供的证据九《乡村通道示意图》和上诉人提交的证据七《现场图》，两者对乡村通道分布的认定是一致的，反映真实情况的证据，因为揭露了谢某丙家道路四通八达的真相却不被某认采信。三、适用法律和判决相矛盾。原判适用处理本案的具体法律是《民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项停止侵害，第(二)项排除妨碍，第(五)项恢复原状。通道的原状是由北围墙至西围墙的一条60－80厘米宽的斜道，而判决结果是由北围墙至南牛栏屋的一条2米宽的直道，这违背了恢复原状。判决还适用最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第101条，该条文是对于一方所有的或者使用的……因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持，但有条件另开通道的，也可以另开通道。上诉人的旧围墙已建了十六年，新围墙建筑时发生纠纷，经村长、村委会及镇政府派员处理过，是合法的，况且也不影响谢某丙的生产、生活。谢某丙家东、西两面，出入道路四通八达，没有堵塞、阻碍，更不说有条件另开通道了。判决是为了迁就谢某丙的风水财路观念，是不正当的。四、谢某丙的起诉已经超过诉讼时效。谢某丙的请求是拆旧围墙，而围墙是89年建的，过16年才提出，已过诉讼时效。请求：1、撤销原判，驳回谢某丙的诉讼请求。2、被某诉人承担诉讼费用。
被某诉人答辩称：一、原判认定事实清楚，证据确凿充分。1、上诉人筑围墙所圈占的土地范围内，历史上确实存在一条通道，原审原被某双方提供的所有出庭证人均某明了这一事实。2、答辩人除通行本案争议之道外，不可以另外开道。答辩人房屋正门前方空地(即原审认定的争议宅基地)实际上已明确为宅基地，迟早会被某人建房使用。虽然答辩人可以拐弯抹角地从家门口艰难走到村道，但这样的通道既不方便生活生产，也不符合仁造村的习俗，显然这样的通道也不是法律所指的＂另开通道＂。二、原判合情合理合法，是完全正确的判决。1、原审判令上诉人拆除围墙，恢复答辩人及其他村民历史上形成的公用通道，完全符合民法通则及相关司法解释的规定。2、原审判决在无法判明原通道路面宽度的情况下，参照仁造村X路X村民实际使用需要，判令上诉人留足2米宽路面，并无不当。3、原审恢复争议公用通道的判决，合乎民俗民情。4、原审恢复争议公用通道的判决，有利于仁造村X村道的合理布局，有利于仁造村X村庄建设，充分体现了司法为民的原则。三、上诉人认为原审判令其在自家自留地里恢复公用通道，是对其合法权益的损害，没有法律依据。请求：驳回上诉人之上诉请求。
在本院二审期间，被某诉人提供了盖有仁造村村委会公章的规划图作为新证据。经质证，上诉人对该证据的真实性不予认可。
合议庭经审查认为：被某诉人在一审中已经提供过仁造村规划图，只是图上未加盖村委会公章，但是证据内容和证明对象与一审提供的证据相同，因此，不是新证据。
在二审期间，合议庭到双方当事人争议的现场作了实地查看，现场情况与原判查明的事实相符。
本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人在一审中申请出庭的证人均某明，在上诉人谢某甲修筑围墙的范围内，确实有一条由北向南通往环村大道的小道，只是双方的证人对某路的宽度说法不一。合议庭查看现场的情况表明：仁造村的房屋都是按南北方向排列，绝大多数房屋的正门向东开，正门前均有一条南北向通往环村大道的小道，被某诉人谢某丙和谢某癸家正门前的小道直接连通环村大道符合该村的房屋建造和使用习惯。因此，一审法院认定该通道为历史形成的公共通道是正确的。从现场情况看，虽然谢某丙房屋后门外有小道可以行走，出正门绕行其他道路也可以上环村大道，但是，谢某丙房屋正门外直接通往环村X路被某诉人所修围墙堵塞，于被某诉人及其他村民的生产、生活都十分不便，同时，也不符合当地的生活习俗。上诉人先后修筑两道围墙，堵塞历史形成的公共通道和谢某丙房屋的出入主要通道，不符合《中华人民共和国民法通则》第八十三条关于不动产的相邻各方，应当遵守的有利生产、方便生活、团结互助、公平合理规定的精神，侵害了被某诉人正常通行权。原审法院依法判令上诉人停止侵害，排除妨碍并无不当。在我国民法理论上，普通诉讼时效原则上只适用于请求权，而且主要适用于债权请求权。基于人格关系、身份关系而发生的请求权、绝大部分的物权请求权、相邻关系请求权、基于联营、合伙、合资关系而发生的请求权以及基于储蓄、债券关系发生的请求权都不适用诉讼时效的规定。本案是基于相邻关系发生的纠纷，不适用诉讼时效的规定。因此，上诉人关于本案已超过诉讼时效的上诉理由，没有法律和法理依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，法律适用基本正确。上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。鉴于原判没有考虑从上诉人房屋东墙保留1米开始拆除上诉人修建的旧围墙2米，使恢复的通道穿过与上诉人生活密切相关的由旧围墙构筑的院落，势必对上诉人的日常生活造成较大影响。从兼顾双方当事人利益出发，应对原判作适当变更，在恢复通道的宽度和南面新围墙开口处不变的情况下，将北面围墙的开口向东移至旧围墙东端新围墙起点处，向东拆除新围墙2米。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国海南省海南中级人民法院(2005)海南民初字第X号民事判决第二项；
二、变更中华人民共和国海南省海南中级人民法院(2005)海南民初字第X号民事判决第一项为：谢某甲停止侵害，拆除占用通道的相关围墙，具体方位为：从谢某甲房屋东边旧围墙的东端开始向东拆除北面新围墙2米；南面新围墙自西向东保留1米外，拆除2米，作为公用通道。恢复的通道坐落于自谢某丙和谢某癸房屋正门与对面谢某庚(或者谢某癸)的宅基地界址之间，南北方向，经过谢某甲房屋北面新围墙开口处自然延伸至南面新围墙开口处接通环村大道，路面宽度为2米。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人谢某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长刘嘉
审判员王志刚
审判员张明安
二00五年十一月二十三日
书记员王立峰
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