抗诉机关河南省社旗县人民检察院。
原审被告人曹某，男，1972年3月17日出某。因涉嫌贪污犯罪，于2009年3月17日被河南省社旗县公安局刑事拘留，经河南省社旗县人民检察院批准，2009年4月1日被河南省社旗县公安局执行逮捕。2010年7月5日被河南省社旗县人民法院取保候审。2011年8月10日经河南省南阳市中级人民法院决定，由河南省社旗县公安局执行逮捕。现羁押于河南省社旗县看守所。
辩护人田某、郑某某，河南怡和律师事务所律师。
原审被告人李某，男，1976年5月20日出某。因涉嫌贪污犯罪，2009年6月10日被河南省社旗县人民检察院取保候审。
河南省社旗县人民法院审理河南省社旗县人民检察院指控被告人曹某犯贪污罪、挪用公款罪，被告人李某犯贪污罪一案，于二00九年十一月十一日作出（2009）社刑初字第X号刑事判决，原审被告人曹某不服，提出某诉。河南省南阳市中级人民法院经过审理，于二00九年十二月三十日作出（2009）南刑二终字第X号刑事裁定，撤销原判，发还重审。河南省社旗县X组成合议庭公开开庭审理了本案，于二0一0年六月九日作出（2010）社刑初字第X号刑事判决。河南省社旗县人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。河南省南阳市人民检察院指派检察员王琳波出某支持公诉，原审被告人曹某及其辩护人田某、郑某某，原审被告人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2007年6月，河南省社旗县X乡中学将12套门面房出某给该校的部分教职工，曹某利用担任校长的职务便利，从购房户韩××手中收取购房款6.5万元，用于其个人在社旗县城购房使用。2008年1月，为贪污此6.5万元，曹某安排学校会计李某虚开一张发票，以支付张国松工程某的名义虚开8.5万元，其中6.5万元用于冲抵曹某收取韩××购房款6.5万元，曹某在发票上签字，由会计李某下帐支出。案发后，该6.5万元曹某已退出。
2008年10月13日，李某给韩××出某一张收据“今收到韩××转交来曹某收高××6.5万元款条一张，系付门面房预交款”（韩××系顶替高××名义购房）。李某将此收据的存根联和记帐联与其他购房户交款收据的存根联和记帐联在一起存放，准备向河南省社旗县教体局计财科报送下帐，但直到案发尚未报送下帐。
上述事实，有证人韩××、韩××、贾××、宋××、张××、高××的证言及书证曹某所打的收到6.5万元房款的收条、李某给韩××所打收据、地坪施工协议、下水道施工协议、建筑工程某算书、张国松的领款条、河南省建筑安装业发票、河南省社旗县人民检察院社检技文（2009）X号检验鉴定书、河南省社旗县X乡初级中学明细帐、帐页和被告人曹某、李某的任职情况证明等证据在卷佐证。
2007年10月22日，曹某从河南省社旗县大冯营信用社职工程某某处借款2万元用于其个人使用。2007年11月8日，曹某利用其职务上的便利，安排李某将此2万元转交程某某，并写了2万元的借条。2007年11月15日，李某转给程某某2万元公款。案发后，曹某将2万元公款退还。
上述事实，有被告人曹某、李某的供述，证人程某某的证言及书证曹某所打2万元欠条复印件，大冯营乡中2008年春期收、支现金流水帐等证据证实，特别是李某证实曹某知道李某经济状况，李某替曹某还钱后已经给曹某说明是公款、曹某打的借条仍在帐上，曹某表示随后由其归还。
另查明：2009年3月7日，李某主动交待曹某挪用学校公款2万元归个人使用的犯罪事实。2009年3月8日，河南省社旗县人民检察院反贪局对曹某进行询问，3月9日，曹某主动交待于2007年夏从购房户韩××手中预收6.5万元购房款用于个人在河南省社旗县X镇购房使用，并于2008年初安排李某虚开6.5万元校园改造工程某发票，将6.5万元虚假入帐，从中贪污公款的犯罪事实。
上述事实，有河南省社旗县人民检察院2009年3月16日立案决定书，询问通知书，河南省社旗县人民检察院反贪污贿赂局对曹某涉嫌贪污公款、挪用公款犯罪一案的破案报告等证据证实。
原审法院认为，被告人曹某、李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，被告人曹某利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。关于起诉书指控的二被告人贪污公款6.5万元，被告人曹某虽有贪污的故意，也实施了贪污的手段，但李某给韩××所打“收到韩××转交来曹某收6.5万元款条一张”，该收据应在县教体局计财科下帐而尚未下帐，待下帐时必定查出某某收购房6.5万元购房款一事，曹某贪污该6.5万元的目的并不能达到，因此，被告人曹某应系犯罪未遂，对于未遂犯罪，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人李某帮助曹某伪造虚假凭证下帐支出，应属贪污共犯，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人曹某及辩护人关于二被告人行为不是贪污是挪用公款的辩解辩护意见，与本案事实不符，不能成立，不予采信。辩护人以被告人曹某没有挪用公款2万元的主观故意、不构成挪用公款罪的辩护意见，因被告人曹某利用职务之便，让会计李某归还私人借款，而李某确实用的是公款还借款，曹某对此明知，主观上有挪用公款的故意，故此辩护意见不予采信；被告人曹某主动交待侦查机关尚未掌握的贪污6.5万元公款的犯罪事实，但在开庭审理时又予否认，虽不构成自首，但可酌定从轻处罚，且能积极退赃，亦可酌定从轻处罚，其所犯挪用公款罪，因刚到犯罪立案标准，数额较小，涉案赃款已退还，犯罪情节较轻，可依法免予刑事处罚。被告人李某除系从犯外，能够在到案后检举、揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应当认定有立功表现，且认罪态度较好，可免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十九条、第六十八条、第三十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
二、被告人李某犯贪污罪，免予刑事处罚。
河南省社旗县人民法院抗诉理由：原审判决认定曹某贪污未遂不当，从而导致适用法律错误，量刑畸轻，请求依法惩处。
经审理查明的事实和证据与原审查明的事实和证据相同。相关证据已经原审宣读、出某、质证，证据来源合法，内容真实，且已形成证据链条，足以证实本案的事实。
二审期间，河南省南阳市人民检察院对“曹某收取x元售房款情况及校建工程某支x元数额”进行鉴定，结论为：1、原曹某给韩××所打收条抵李某经手现金库存。2、校园工程某目改造款x元，曹某已签批，在学校财务列支并作账务处理。施工人张国松实领x元，（虚列开支x元）。
原审被告人曹某及其辩护人对该鉴定结论提出某下质证意见：该鉴定在审判阶段未经人民法院许可，由检察机关自行作出某符合法律程某；检察机关为了鉴定的需要指使学校向财务中心报账，做法欠妥，该鉴定结论不能作为定案依据
针对公诉机关所做的鉴定结论，被告人曹某的辩护人向本院提交两份调查笔录，用于证实检察机关通知学校及乡财所于2010年9月25日报账，27日作出某述鉴定。公诉机关对该两份调查笔录无异议。
以上二审期间控辩双方的举证及质证意见，焦点在于说明曹某贪污行为是否完成。本院审查认为上述证据内容真实，但对本案均无实质性影响。
另查明，曹某在取保候审期间，违反规定，未经批准，擅自长期外出。2011年8月10日经本院决定，由河南省社旗县公安局执行逮捕。
本院认为，原审被告人曹某、李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪；被告人曹某利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。关于曹某贪污犯罪的完成状态，经查，原审被告人曹某先将他人缴纳的购房款占有并使用，而后与李某合谋伪造工程某据虚列开支，将该x元从中充抵，且该票据已经具备报账的基本条件，其贪污行为已经完成。原审认为曹某贪污未遂的理由与客观事实不符，河南省社旗县人民检察院抗诉理由成立。曹某主动交待检察机关未掌握的贪污犯罪的事实，在原审庭审笔录中既有曹某供述不构成（贪污）犯罪的记录，又有表述“同意辩护人意见”，的内容，而辩护人的意见是不构成贪污，系挪用公款犯罪，曹某的供述应当认为属于对自己行为性质的辩解，不影响自首的成立，依法应当减轻处罚。曹某在取保候审期间违反规定，擅自外出，影响案件的正常审理，在量刑时应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。根据本案的事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省社旗县人民法院（2010）社刑初字第X号刑事判决第二项，即被告人李某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、撤销河南省社旗县人民法院（2010）社刑初字第X号刑事判决第一项，即被告人曹某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
三、原审被告人曹某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月10日起至2013年10月21日止）。
本判决为终审判决。
审判长李某娥
审判员胡书海
审判员王晓峰
二0一一年十一月二日
书记员张贺
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