原告龚某。
委托代理人高某。
委托代理人罗丽珍，北京市中银律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人刘某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人泰格工业集团有限公司，住所地福建省福安市阳头工业南路X号。
法定代表人黄某，董事长。
委托代理人王某某，北京赛德信知识产权代理有限公司商标代理人。
原告龚某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字[2010]第x号关于第（略）号“x”商标异议复审裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年5月6日受理后，依法组成合议庭，并通知泰格工业集团有限公司（简称泰格集团）作为第三人参加本案诉讼。本院于2010年7月30日公开开庭审理了本案。原告龚某的委托代理人高某、罗丽珍，被告商标评审委员会的委托代理人刘某某，第三人泰格集团的委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号裁定系商标评审委员会针对福建泰格动力机械有限公司（简称泰格公司）就龚某申请注册的第（略）号“x”商标（简称被异议商标）所提异议复审申请而做出的，该裁定认定：被异议商标与第x号“x及图”商标（简称引证商标一）、第（略）号“x”商标（简称引证商标二）已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。
龚某诉称：一、被异议商标与引证商标一在发某、含某、英文字体上都有明显区别，不构成近似商标。二、引证商标二不是商标异议程序中的引证商标，属于无正当理由在复审程序中提交的新证据，商标评审委员会将引证商标二和被异议商标加以对比没有法律依据；而且引证商标二目前还在异议复审中，尚未被核准注册。三、被异议商标和引证商标指定使用的“离某、非陆地车辆发某机、汽油机”等商品均属工业消费品，均须通过国家强制性认证。相关消费者在购买时会施以较高某注意力，不会混淆误认。此外，商标评审委员会做出第X号裁定时，没有充分归纳总结我方理由，也没有重视我方证据。综上，请求法院判决撤销第X号裁定。
被告商标评审委员会辩称：被异议商标与两引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标。泰格公司在申请复审时明确提到将引证商标二作为在先商标权，且引证商标二的申请日期早于被异议商标的申请日期，构成被异议商标获准注册的权利障碍。第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人泰格集团述称：一、被异议商标与引证商标近似；二、商标评审委员会做出第X号裁定的程序合法；三、引证商标二的申请日期早于被异议商标，构成被异议商标注册的权利障碍。综上，请求法院维持第X号裁定。
本院经审理查明：
2005年1月12日，龚某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“x”商标，并被初步审定公告，指定使用在第7类发某机用点火式磁电机、交流发某、电流发某、发某、定子（机器零件）、紧急发某、非陆地车辆发某机、离某、泵（机器、发某机或马达部件）、泵（机器）商品上。
在被异议商标的法定异议期内，泰格公司向商标局提出异议申请。商标局就此于2008年3月24日做出（2008）商标异字第x号“x”商标异议裁定（简称第X号裁定），予以被异议商标核准注册。
泰格公司不服，于2008年4月15日向商标评审委员会申请复审，其理由为：一、泰格公司是始创于1998年的专业生产汽、柴油发某组的大型民营股份制企业，主要经济指标稳居全国前列。二、被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。三、被异议商标是泰格公司商号的简单英译发某，该商标的使用必将产生混淆。四、被异议商标与引证商标指定使用商品相同或类似。五、该公司引证商标一系驰名商标。六、被异议商标的申请注册违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定。
泰格公司为此向商标评审委员会提交了如下证据：
1、引证商标一注册证书复印件：引证商标一（详见下图）于1993年12月28日申请并于1995年11月7日被核准注册在第7类农业用机械及部件（不包括农具）、渔牧业用机械及器具、离某、泵机器发某、发某机部件、马达及其部件等商品上。后经商标局核准，引证商标一转让给泰格公司，并经续展，有效期限延至2015年11月6日。
引证商标一
2、第（略）号商标和引证商标二商标档案：引证商标二于2002年11月4日申请注册并于2005年1月14日初步审定并公告，指定使用在第7类汽油机商品上。后经商标局核准，引证商标二申请人名义变更为泰格公司。在引证商标二商标档案备注一栏载明“总第1001期异议”。
3、引证商标一于2007年被认定为驰名商标的证书和部分荣誉证书复印件。
4、部分法院的判决书、调某、裁定书及工商局的处罚决定书复印件。
5、福安市工商行政管理局封存财物通知书、抽样取证记录及财务清单复印件。
6、福安市X区图打印件。
7、使用“x及图”标识的产品图片打印件。
8、福安市人大常委会关于福建泰格集团公司商标有关情况的说明。
龚某向商标评审委员会辩称：被异议商标与引证商标使用在不同商品上，不构成使用在相同或类似商品上的近似商标；被异议商标与引证商标在含某、读音及整体外观等方面不同，不构成近似商标。被异议商标和引证商标指定使用的商品均属于工业消费品，均需通过国家强制性认证，相关消费者在购买时会施以较高某注意力，不会产生混淆和误认。
龚某为此向商标评审委员会提交了如下证据：
1、关于“x”商标问题的批复复印件。
2、中企商标鉴定中心出具的《商标鉴定书》复印件。
3、北京九州世初知识产权司法鉴定中心出具的《鉴定报告书》复印件。
4、福安市工商行政管理局封存财物通知书及财务清单复印件。
针对该复审申请，商标评审委员会于2010年2月1日做出第X号裁定，被异议商标不予核准注册。
2010年3月2日，泰格公司名称再次变更为泰格工业集团有限公司，即本案第三人泰格集团。
另查，龚某在本案庭审中明确其对于被异议商标与引证商标一、二指定使用商品分别构成类似商品，不持异议。
上述事实有被异议商标与引证商标档案、第X号裁定、泰格公司和龚某在异议复审行政程序中提交的材料及庭审笔录在案佐证。
本院认为：
《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。
泰格公司申请复审的理由中明确提及被异议商标与引证商标二构成近似商标，并且提交了将引证商标二作为被异议商标在先申请商标的相关证据。商标评审委员会已经将含某上述理由的商标复审申请书等材料送达龚某，并给予龚某做出有针对性答辩和举证质证的机会和时间。据此，商标评审委员会对被异议商标和引证商标二是否构成同一种或类似商品上的近似商标进行评审，并据以做出第X号裁定的行政行为，并无违反程序之处。
商标评审委员会在第X号裁定中对龚某复审程序中的答辩理由进行了归纳概括性描述，并无不当。商标评审委员会对于龚某的上述答辩理由也并无漏审之处。至于龚某提交的对于本案所涉商标的鉴定材料，并非证明涉案商标之间是否近似的事实根据，商标评审委员会已经对被异议商标和引证商标之间是否构成近似进行了评审，亦不存在漏审之处。
商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
被异议商标由字母组合“x”构成。根据其字母排列顺序及相关英文文意，容易被相关消费者识别为“MAX”和“x”两部分。其中“MAX”汉译为“最多的、最大限度”，“x”汉译为“老虎”。当“MAX”前缀于“x”之前时，容易被相关消费者理解为系对“x”的修饰或形容。在相关消费者呼叫、记忆和识别被异议商标时，“x”一般会起到显著作用。
引证商标二由字母组合“x”组成，申请注册日期早于被异议商标。引证商标二曾被他人提出异议，本案现有证据也不足以证明该商标目前是否已被核准注册或不予核准注册。因此，商标评审委员会在第X号裁定中查明该商标已被商标局核准注册，证据不足。虽然商标评审委员会认定被异议商标完整包含某证商标二，二者构成类似商品上的近似商标，并无不当。但是，引证商标二系于2005年1月14日被初步审定，而被异议商标的申请日是2005年1月12日，即在被异议商标申请注册之时，引证商标二尚未被初步审定。因此，商标评审委员会在认定被异议商标和引证商标二构成类似商品上的近似商标的基础上，适用商标法第二十八条而不是第二十九条裁定被异议商标不予核准注册，属于适用法律不当。
引证商标一系由艺术化变形为虎身、虎尾图形的单词“x”与虎头图形构成一完整的老虎图案，再和英文单词“x”左右并列所构成。由于“x”部分已图形化为虎尾、虎身，并包含某一完整的老虎图形之中，不易被相关消费者识别为一独立之单词，因此，英文单词“x”成为引证商标一的显著识别及据以呼叫的部分。被异议商标和引证商标一的显著识别部分均为英文单词“x”，彼此之间只有大小写的区别。二者指定商品中所涉及的离某、非陆地车辆发某机等相关商品的消费者，施以与选购上述商品相匹配的注意力时，容易认为使用上述两商标的商品来源于同一市场主体或者具有某种关联，从而将二者混淆误认。而且被异议商标指定使用商品已全面地与引证商标一核定使用商品构成相同或类似商品。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标一构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，并依据商标法第二十八条裁定被异议商标不予核准注册，并无不当。因此，虽然第X号裁定针对引证商标二的认定有证据不足、适用法律不当之处，但其针对引证商标一的认定并无不当，裁定结论并未侵害原告龚某的实体权益，原告龚某的诉讼请求缺乏事实根据及法律依据。
综上，依照最高某民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，本院判决如下：
驳回原告龚某的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告龚某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高某人民法院。
审判长姜庶伟
代理审判员袁伟
人民陪审员闫立刚
二○一一年九月五日
书记员宋晖
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