海南省高级人民法院
行政判决书
(2005)琼行终字第X号
上诉人(原审原告)江苏大江国际经济实业公司，住江苏省张家港保税区国际发展中心。
法定代表人郑某，总经理。
委托代理人马某某，该公司职员。
委托代理人朱建军，海南威盾律师事务所律师。
上诉人(原审被告)海口市人民政府，住海口市X路X号。
法定代表人陈某甲，市长。
委托代理人陈某乙，海口市国土资源局公务员。
委托代理人余卫华，海南信达律师事务所律师
上诉人江苏大江国际经济实业公司(以下简称大江公司)与上诉人海口市人民政府(以下简称市政府)因不履行征用土地手续法定职责及行政赔偿一案，不服海口市中级人民法院(2005)海中法行初字第X号行政判决，分别向本院提起上诉。本院于2005年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月2日在本院第二审判庭公开开庭审理，大江公司的委托代理人马某某、朱建军，市政府的委托代理人陈某乙、余卫华到庭参加诉讼。本案报经最高人民法院批准延长审限至2005年12月9日，现已审理终结。
经审理查明，1992年8月，原海南环基房地产开发公司(以下简称环基公司)向海南省政府提出《申请征用土地报告》，拟征用原琼山县X镇灵山、桥东管区X余亩土地，用于兴建＂海南环基国际商业城度假中心＂，省政府、原琼山县政府的主要领导先后对该报告作出批示，原琼山县X镇政府在该报告上加盖印章，并批注＂请有关部门和领导核定环基公司用地申请＂，灵山镇政府灵山管理区亦在该报告上加盖印章并批注＂根据上级领导意见，管区的实际情况，环基公司在本管区村地征用600亩＂。1992年10月，琼山县经济合作局在环基公司提交的《琼山县外引内联项目受理报告书》中签署意见：同意上报县投资促进委员会讨论审批。同年10月17日，环基公司根据上述批示意见，按照当时海南省征地的通行作法，与琼山县X镇灵山管区、桥东管区菖萝等15个经济社(甲方)签订了《征地协议书》，又于1993年2月15日、5月3、4日，与桥东管区一、二、三经济社分别签订了《征地协议书》。按征地协议书的约定，环基公司于1993年1至3月间，向灵山管区支付征地补偿款1810万元。1993年3月4日，琼山县主要领导在《琼山县外引内联项目受理报告书》县投资促进委员会、县委、县政府领导意见一栏签署意见：＂经研究同意在灵山镇灵山管区征地400亩兴办此项目，请按有关规定办理＂。同月12日琼山县投资促进委员会给环基公司下发第X号《项目批准通知书》，同意环基公司在灵山镇征用土地400亩作为项目用地，并要求环基公司在接到该通知后30日内向指定银行交付土地预付款400万元。同月28日琼山县计划委员会以琼计字[1993]X号《关于兴建＂海南环基国际商业城度假村＂的批复》给环基公司，批准该公司在灵山镇兴建＂海南环基国际商业城度假村＂项目。1993年4月15日，琼山县国土局与环基公司签订土地出让《意向书》，约定：一、琼山县人民政府投资委讨论同意按《海南经济特区土地使用权有偿出让、转让规定》和省政府有关规定办理征用出让位于琼山县X镇灵山、桥东两管区原旧油棕厂土地400亩的报批手续；二、每亩土地出让价格在办理征地出让报批手续时商定；三、环基公司同意在本意向书签订之日起预付给琼山县国土局土地押金人民币400万元，所付押金在出让土地时抵充出让地价款(不记利息)；四、环基公司在签订意向书之日起150天内向琼山县国土局提供项目立项批文、银行资信、资质证书、建设用地规划许可证及用地规划选址意见书、环境影响报告等文件，以便办理土地征用出让报批手续；五、签订意向书之日起150天内，意向安排用地范围的土地，琼山国土局不得给其他单位办理出让手续，但环基公司在签订意向书之日起(空)天内不来办理用地报批手续，所付的土地押金不退还。1993年4月13日，海南南太平洋房地产有限公司代环基公司分两次付给琼山县国土局土地押金款人民币400万元。
1993年6月7日，琼山县环境资源局作出《关于兴建＂海南环基国际商业城度假村＂的环境保护初步审批意见》，同意在灵山镇兴建该项目，并对项目的环境保护问题提出具体要求。同年10月11日，琼山县规划局向琼山县政府发出琼规字(1993)X号《关于要求审批海南环基国际商业城度假村控制性详细规划的请示》，13日，琼山县人民政府向县规划局作出琼山府函(1993)X号《关于同意海南环基国际商业城度假村控制性详细规划的批复》，批准环基公司项目的控制性详细规划。同年10月14日，琼山县建设规划局向环基公司作出《关于环基国际商业城度假村选址意见》，同意环基公司在征用土地上建设＂环基国际商业城度假村＂项目。同年10月15日琼山县建设规划局给环基公司核发用地规划红线图，16日该局又给环基公司颁发了编号为[93]X号的《建设用地规划许可证》。1993年10月后，环基公司将土地使用人变更为下属项目公司海南环基物业发展有限公司(以下简称环基物业公司)名下。1997年12月琼山市规划土地管理局给环基物业公司核发了《海南环基物业发展有限公司用地图》，再次明确了环基公司的用地范围。
1997年2月后，琼山市人民政府在未解除与环基公司签订的土地出让《意向书》的情况下，将环基物业公司用地范围内112．221亩土地出让给人民解放军（略）部队建设工作基地。2002年10月8日，将193．20亩(含代征道路)划拨海南师范学院附中建校，2002年11月将11．85亩土地出让给海南佳德信食品有限公司建厂，将15余亩土地批准给新市X村民作宅基地建房。
2003年4月17日，海南省高级人民法院作出(2002)琼执字第14－X号《民事裁定书》，将环基物业公司1993年在琼山市X镇灵山、桥东两管区征用400亩土地的相关财产权益全部抵债给大江公司。同日，省高院作出(2002)琼执字第14－X号《协助执行通知书》，并送达给海口市国土局，要求其协助执行将环基物业公司1993年在琼山市X镇灵山、桥东两管区征用400亩土地的相关财产权益直接退还或过户给大江公司。据此，大江公司取得环基物业公司上述400亩土地的相关财产权益。因琼山市政府被撤销，并入海口市政府，故，大江公司向海口市政府申请退还征地款。2004年3月16日，海口市国土局与大江公司签订《征地遗留问题协议书》，约定：为解决大江公司依法追索环基公司征用灵山镇灵山、桥东村委会441．33亩土地权益问题达成如下协议：一、原琼山县国土局收取的400万元地价款双方同意采取核发换地权益书方式解决；二、由琼山新市区管委会将部队支付的征地款183．2593万元退还给大江公司，海口市国土局协助大江公司追缴；三、海口市国土局依法追缴海师附中代征道路X．55亩和海南佳德信食品有限公司代征道路X．25亩的征地款后，退还大江公司；四、海口市国土局协助大江公司追缴海师附中和海南佳德信食品有限公司征地中灵山村委会重复收取的征地款；五、海口市国土局同意按每亩3．5万元收购441．33亩土地中剩余的124．01亩土地权益；六、大江公司多付少征的征地款由大江公司按有关法律规定自行向灵山村委会及相关单位追索。在海口市政府、市国土资源局的积极努力下，大江公司现收到海口市国土资源局退还的征地款共计人民币1127．9103万元(包括市国土资源局给大江公司核发的价值400万元的土地权益证书)，收款时间分别为：2003年6月16日收130万元，2004年1月20日收20万元，2004年4月9日收40万元，2004年7月12日收67．95万元，2004年8月30日收13．6885万元，2004年10月27日收311．485万元，2004年11月2日收85．965万元，2005年3月收20万元，2005年5月收38．8218万元。至今尚有1082．0897万元土地款没有退还。大江公司于2005年1月20日向海口市中级人民法院提起诉讼，请求确认海口市政府未予办理征地报批手续的行为违法、违约；返还征地款人民币1082．8897万元；并支付全部2210万元征地款自1993年4月起的银行同期贷款利息。
一审判决认为：大江公司通过海南省高级人民法院民事裁定获得了环基公司在琼山市X镇灵山、桥东两管区征用400亩土地的相关财产的全部权益，其主张海口市政府返还征地款及利息损失，诉讼主体适格。环基公司遵循原琼山县人民政府关于征用土地的操作规程，经过省领导、琼山县领导签署意见，琼山县经济合作局同意环基公司的项目建设选址，并报县投资促进委员会审批，之后，县领导批示同意征地，琼山县投资促进委员会、琼山县计划委员会亦分别作出同意环基公司征地的法律文件，琼山县国土局与环基公司签订了土地出让＂意向书＂，再后来，琼山县建设规划局给环基物业公司核发用地规划红线图和《建设用地规划许可证》。以上事实，充分表明环基公司兴建＂海南环基国际商业度假中心＂项目的征用土地及审批手续完善，征用土地行为构成，事后也确认了环基公司付款给经济社的行为有效，原琼山市政府久拖不给办理＂土地出让合同＂，也未按规定程序办理报批手续，未交付土地给环基公司开发使用，其行为违反双方签订的＂意向书＂的约定。海口市政府以＂争议土地征收未实质性进行，不存在违法＂进行抗辩，无事实根据和法律依据。环基公司与原琼山市政府签订征用地兴建项目的行为已构成，因其他原因，原琼山市人民政府未交付土地给征用者开发，而且事后又将该征用地再次出让划拨给他人开发使用，故原征地协议应该解除，市政府应返还大江公司享有的已支付的征地款。市政府将环基公司汇给原琼山市国土局的400万元征地定金款给大江公司核发权益证书，大江公司认可，予以照准，应及时完善手续。参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条＂出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权，未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿＂的规定和《海南经济特区土地管理条例》第三十六条第二款＂土地行政主管部门未按合同约定期限提供土地使用权的，从逾期之日起每日按照已收取土地使用权出让金、租金、承包金总额1‰支付违约金；逾期达90日仍未提供土地使用权的，受让人、承租人、承包人有权解除合同，要求双倍返还定金，并可以请求赔偿＂的规定，环基公司支付的征地款总额2210万元，因原琼山市人民政府不履行职责、不监督土地管理部门交付土地给征用者开发而违约，政府长期占用资金，造成征用者资金的银行利息损失，理应承担补偿利息损失的责任，大江公司主张被占用资金的利息损失并无不当，应予支持。但大江公司在诉讼中要求按规定给予每日1‰违约金承担违约责任，不符合实际情况，不予支持。环基公司虽从1993年4月前交付征地款，但由于当时海南征地管理缺陷，环基公司征用地处于不确定状况，遗留问题多，原琼山市政府实际是在1997年2月后才处分该地，应从处分该地起计算征地款项的利息损失。环基公司共支付征地款2210万元，减去办理换地权益证书的400万元，以1810万元从1997年3月1日起按中国人民银行的同期贷款利息计算利息。大江公司已收到部分返还款项，按收到的具体时间扣减计息。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第(三)项、第六十七条第一款、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第(二)项和《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、确认海口市政府收取征地款后未履行交付被征用土地开发使用的行为违法；二、海口市政府在本判决发生法律效力后六十日内将环基公司支付的征地款(本金)10，820，877元返还给大江公司；三、海口市政府在判决发生法律效力后六十日内将环基公司支付的征地款额1810万元的利息支付给大江公司。利息损失计付标准按中国人民银行规定的同期贷款利率支付，计付时间从1997年3月1日起计算，至征地款全部退清之日止，已退还的7，279，103元按实际时间计算减付。
大江公司上诉称：一审判决海口市政府对400万元土地出让金不承担赔偿责任没有法律根据，大江公司同意核发换地权益证书，但是并未放弃追究海口市政府的违约责任。一审判决海口市政府从1997年3月1日起承担赔偿责任无事实和法律根据，征地过程中，环基公司履行完征地各项义务后，原琼山市政府不给环基公司办理征地手续，不将土地交付环基公司开发使用，就是违法、违约，违约行为发生在1993年4月，1997年3月是＂一女二嫁＂的侵权行为发生时间。一审判决海口市政府按银行同期贷款利息承担赔偿责任是故意有法不依，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条和《海南经济特区土地管理条例》第三十条第二款已有明文规定，一审判决以＂不符合实际情况＂为由不予支持大江公司诉求，难以服判息诉。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但实体判决明显偏袒海口市政府，请求撤销一审判决第三项，依法支持大江公司的诉讼请求。
海口市政府上诉称：环基公司私自与经济社签订征地协议，根据《海南经济特区土地征用管理规定》第四条、第九条、第三十四条、第三十五条规定，这些协议是无效的，不存在违约赔偿和利息问题。环基公司取得立项批文、选址通知书等只是土地正式征用的前置条件，不存在征地及审批手续完备之说。琼山县国土局与环基公司签订的＂意向书＂说明土地并未征收和出让，只是停留在意向阶段，不具备征地和出让土地的实质构成，不存在土地征收和出让的事实。征地款是一个严格的法律概念，环基公司擅自向经济社支付的款项未经土地管理部门核定，难以区分款项的具体构成，亦不存在返还之说。付款数额未经权威部门审计核实，琼山县国土局收取的400万元只是押金，不是征地款或者出让金。负责土地征收的部门是土地管理部门，400万元土地押金是琼山县国土局收取，余款由各经济社收取，琼山、海口两市合并后，历史遗留问题的处理机关是海口市国土局，以市政府为被告，被告主体不适格。省高院民事案件执行的是债权，不是物权，大江公司不能自动取代环基公司的用地资格，因此，一审以海口市政府不履行法定职责作出确认违法判决缺乏事实和法律根据。一审判决对《征地遗留问题协议书》、《土地权益收购协议书》等证据未采信，这些证据表明海口市国土局已经与大江公司就本案征地遗留问题签订协议，大江公司起诉违反诚实信用原则。一审判决参照适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条和《海南经济特区土地管理条例》第三十六条第二款，属适用法律错误，本案实质是土地征收行为，自始至终没有签订土地出让合同，不存在违约情形，《海南经济特区土地管理条例》1999年才生效实施，对1992年、1993年的行为不具有溯及力。综上，海口市政府及其职能部门国土局没有收取大江公司主张的征地款，不承担赔偿利息责任，请求撤销一审判决。
针对海口市政府的上诉，大江公司答辩称：环基公司不存在私下签订协议和私自付款的行为，环基公司用地得到三级政府领导的批准，履行了一系列报批手续。与经济社签订协议并将土地补偿金支付给管区是当时征地通行的做法，也是琼山县国土局的要求，当时情况下不与农民谈妥征地问题，国土部门不会给用地单位办理出让手续。环基公司与经济社签订的协议为琼山市政府征地铺平道路，而非造成任何麻烦和危害。琼山市政府没有依约、依法办理征地手续，后又将征用的土地出让、划拨给他人，这是造成本案纠纷的主要原因。琼山市政府和琼山市国土局对环基公司支付给管区的土地补偿金10多年来从未提出过异议，事后也予以确认。2003年琼山区政府给海口市投资环境监督中心的报告将无法落实环基公司征地的原因归于海文高速公路规划控制影响；1997年7月琼山市政府同意将环基公司用地给（略）部队的批复要求国土局将部队支付的土地款截留后与环基公司及有关经济社理清，如果此时国土局执行琼山市政府的批复，也不会造成环基公司的损失；1997年琼山国土局给环基公司核发红线图，亦说明该局确认了环基公司的付款行为；1998年12月30日琼山市政府《会议纪要》同意撤销环基公司在江东开发区控制范围内的400亩用地批文，根据公司意见，重新调整该公司用地选址同样证明琼山市政府确认环基公司的付款行为；1998年1月8日琼山市新市区管委会重新调整环基公司用地的复函拟在滨海旅游区重新给环基公司安排X亩土地，当时该区的地价高达15万一亩，只是要求环基公司补缴市政设施费，此亦说明琼山市政府认可环基公司向管区的1810万元土地预付款。环基公司支付给管区的1810万元征地款实质是代琼山国土局支付给农民的土地补偿金，是出让金的一部分。琼山市政府将环基公司用地划拨给海师附中，出让给（略）部队、海南佳德信食品公司，安排给村民作宅基地，严重侵犯大江公司的合法权益。《意向书》具有合同效力。环基公司支付土地款数额证据确凿，并经一审庭审质证。大江公司起诉并不违反《征地遗留问题协议书》和《土地权益收购协议书》，大江公司签订两份协议的真实意思表示是尽量依靠海口市政府解决问题，实在不能合理、合法解决再提起诉讼，两分协议并没有放弃通过诉讼解决纠纷的意思表示。一审判决适用法律正确，请求驳回海口市政府的上诉。
海口市政府未对大江公司的上诉作出书面答辩意见。
庭审中，海口市政府对一审判决认定的如下事实提出异议：环基公司申请征地得到省、县、镇各级政府批准，且琼山县国土局告知该公司与经济社谈妥，签订征地协议付清征地款后，再到国土局办理报批手续。大江公司以1992年8月22日环基公司向海南省人民政府的《申请征用土地报告》、1992年10月7日琼山县经济合作局《项目受理报告书》、1993年4月15日环基公司与琼山县国土局签订的《意向书》、1993年10月13日琼山县政府琼山府函第X号给县规划局的项目控制性详细规划的批复、1993年10月15日琼山县建设规划局核发的《建设用地规划红线图》、1997年12月琼山市规划土地管理局核发《海南环基物业发展有限公司用地图》等证据为证，证明一审判决认定的上述事实成立。海口市政府反驳称，领导的批示以及之后的一系列批准用地手续都不是出让土地的法定批准手续，环基公司的征地行为实质还处在征地意向阶段，并没有进行实质征地，环基公司向管区付款行为属于私自付款行为，同时，也没有证据证明琼山国土局告知环基公司先与经济社谈妥，付清征地款后再办报批手续的事实。本院认为，大江公司出具的上述证据均为政府机关公文，可以作为本案定案的根据，应予采信。环基公司在取得政府同意征用土地的意向后，与被征地的经济社就征地补偿事宜达成一致协议，然后办理征地和土地出让审批手续，这一征地程序是1992年前后海南省土地征用的通常做法，是众所周知的事实，无需证明。一审判决认定国土局告知环基公司按上述程序办理征地手续，没有证据证明，本院不予支持。根据大江公司所举证据可以证明，环基公司征地意向已经得到原琼山县政府以及相关部门的确认，环基公司在得到政府批准征地的意向后按照当时政府认可的通行作法与经济社签订征地协议，并向管区支付征地补偿款，该行为完全是基于对政府一系列批准征地意向行为的信赖，且事后琼山县建设规划局给环基公司核发了用地红线图，琼山市规划土地管理局给环基物业公司核发了用地图，确认了环基公司在拟被征用土地上的权利，而且由于环基公司的付款行为，拟被征用的部分土地已经由集体土地变更为国有土地，并划拨给海师附中使用。上述一系列行为均证明，环基公司向管区支付征地款的行为实质是事前基于政府同意征地意向、事后得到政府确认的行为。海口市政府以未实质性实施征地行为，进而认为环基公司的征地付款行为属于私自付款，理由不能成立，本院不予支持。
庭审中，本院还对海口市政府提出异议的环基公司向管区付款数额进行审查。大江公司出具盖有灵山管区印章的原始收款收据两份，证明环基公司向灵山管区共计支付征地款1810万元。海口市政府认为，管区对此有异议，但未提供相应的反驳证据。本院认为，两份原始收款收据可以作为本案定案根据，能够证明环基公司已经支付给灵山管区征地款1810万元。海口市政府对付款数额提出异议，但没有证据证明，其异议不能成立，本院不予支持。
庭审中，本院又对海口市政府提出一审未认定2004年3月16日海口市国土局与大江公司签订《征地遗留问题协议书》的事实，并认为，根据该协议大江公司已经放弃诉权。大江公司对协议事实认可，但是，否定据此可以认定其自动放弃诉权的说法。本院审查认为，协议事实可以认定，根据协议第六项＂大江公司多付少征的征地款由大江公司按有关法律规定自行向灵山村委会及相关单位追索＂的表述，不能得出大江公司自动放弃本案诉权的结论。海口市政府据此认为大江公司放弃诉权的主张不能成立。
本院认为，环基公司基于对政府征地意向的合理信赖，按照当时通行的征地程序向灵山管区支付征地补偿款1810万元，事后政府职能部门以及人民法院的民事判决对环基公司在拟征土地上的合法权益均予以确认，因此，可以认定环基公司向灵山管区支付的征地补偿款实质是代政府国土部门向被征地单位支付的征地款，事后经政府及其职能部能确认后，该款的性质已经转化为环基公司受让土地所应当支付的土地出让金。在环基公司交付全部土地出让金后，原琼山市政府未能依法交付出让的土地，其行为应当被确认违法。依照1994年7月18日实施、1999年9月24日修订的《海南经济特区土地管理条例》第三十六条第二款规定：＂土地行政主管部门未按合同约定期限提供土地使用权的，从逾期之日起每日按照已收取土地使用权出让金、租金、承包金总额1‰支付违约金；逾期达90日仍未提供土地使用权的，受让人、承租人、承包人有权解除合同，要求双倍返还定金，并可以请求赔偿＂，因环基公司与原琼山市国土局之间形成的是一个事实上的土地出让合同关系，双方并未签订正式的土地出让合同，没有明确的双方约定的交付土地的时间，一审判决以1997年2月原琼山市国土局将环基公司已经支付全部土地出让金的拟受让土地另行安排给（略）部队使用作为政府承担违约金责任的起算点，且违约金标准以大江公司主张的银行同期贷款利息计算，已经充分考虑了各方利益平衡，符合公平原则，本院予以支持。大江公司主张从1993年4月付清土地款后计算利息，没有合同根据，本院不予支持。同时，由于大江公司与海口市政府在2004年3月16日与海口市国土局签订的《征地遗留问题协议书》中明确表示同意以核发《换地权益书》的方式处置环基公司向原琼山市国土局交纳的400万元土地出让金权益，这一协议条款是双方当事人真实意思表示，同意以核发《换地权益书》方式处置400万元出让金权益，应当包含400万元的利息等全部权益，一审庭审后，海口市政府已经给大江公司核发《换地权益书》，该项协议内容已经得到履行。因此，一审判决对大江公司请求海口市政府政府400万元利息损失的请求不予支持，有理有据，大江公司以同意核发《换地权益书》不表示放弃利息损失的上诉理由不成立。本案环基公司的权益已经通过人民法院生效裁定转移给大江公司，作为权利继受人，大江公司享有本案合法的原告资格，且本案政府不履行交付土地义务的行为一直持续至今，多年来，政府一直在协调处理过程中，海口市政府主张大江公司不具备原告资格，起诉超过法定期限的理由不能成立。
综上，一审判决主要事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，应当予以维持。大江公司及海口市政府的上诉理由不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费100元由海口市政府负担，二审案件受理费100元由海口市政府和大江公司各承担50元。
本判决为终审判决。
审判长郭修江
代理审判员程小平
代理审判员王华
二00五年十月十二日
书记员容泽清
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