海南省高级人民法院
民事判决书
(2005)琼民一终字第X号
上诉人(原审被告)：海南山盟科技投资有限公司，住所地海口市X路中山大厦X层。
法定代表人：丁某甲，该公司总经理。
委托代理人：丁某乙，该公司副总经理。
被上诉人(原审原告)：海南广发房地产实业公司，住所地海口市X路金竹园c座。
法定代表人李某，该公司总经理。
委托代理人：王某丙，该公司职员。
委托代理人：谢某某，该公司职员。
被上诉人(原审第三人)：海口市琼山区文化馆，住所地海口市琼山区X镇X路。
法定代表人：王某丁，该馆馆长。
委托代理人：邓某某，该馆副馆长。
原审被告：海南深发房地产开发公司，原住所地海口市X路中山大厦a座X楼，现地址不详。
法定代表人陈某某，该公司总经理。
上诉人海南山盟科技投资有限公司(以下简称山盟公司)与被上诉人海南广发房地产实业公司(以下简称广发公司)、海口市琼山区文化馆(以下简称琼山文化馆)及原审被告海南深发房地产开发公司(以下简称深发公司)合资、合作开发房地产合同纠纷上诉一案，不服海南省海南中级人民法院(2004)海南民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人山盟公司的委托代理人丁某乙、被上诉人广发公司的委托代理人王某丙、谢某某以及琼山文化馆的法定代表人王某丁某其委托代理人邓某某到庭参加了诉讼，原审被告深发公司经本院公告传唤后仍未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审认定，1993年3月24日，深发公司和琼山文化馆签订《联营开发建设＂文山大厦＂合同书》，约定：＂文山大厦＂的用地约2．5亩，属琼山文化馆所有，该项目拟建X层，总建筑面积（略）平方米，由深发公司负责全部建设资金2700万元，地下建筑面积归深发公司，地上1－X层的建筑面积按6：4分成，即深发公司占60％、琼山文化馆占40％，地面X层(含X层)以上面积归深发公司。同年4月8日、4月19日，琼山县政府和县计划委员会分别批准了＂文山大厦＂项目。同年5月，琼山县政府给琼山文化馆颁发了琼山国用(府城)字（略）号《国有土地使用权证》。同年5月28日，琼山县建设委员会给琼山文化馆和深发公司颁发了《建设用地规划许可证》。同年6月8日，双方又签订《补充协议》，约定：深发公司保证琼山文化馆分得房产3200平方米，即：1－X层，每层占有40％，6－X层全部分给琼山文化馆，其余归深发公司所有。同年7月18日，深发公司与广发公司签订《合作兴建＂文山大厦＂合同书》，约定：1、＂文山大厦＂(拟改名为：＂广达大厦＂)地上X层，地下X层，建筑面积（略）平方米；2、深发公司提供土地，负责开工前的一切前期工作及相关费用，广发公司负责施工建设，其中深发公司承担3200平方米的建设资金，该部分房产归深发公司，广发公司承担（略）平方米的建设资金，该部分房产归其所有；3、由广发公司负责投资建设的房产面积，对深发公司前期工作和支付的费用，实行包干补偿，即每平方米之补偿费用780元，按建筑面积（略）平方米计算，广发公司共应补偿深发公司费用17，568，200元；4、深发公司负责该项目建设用地的三通一平、质地勘探、施工图纸设计及全部审批手续并承担相关费用等义务；5、广发公司负责按期缴纳补偿费用、按期进场施工，负责大厦的销售工作、工程质量和工程验收等义务；6、由深发公司负责建设的3200平方米，委托广发公司代建，深发公司按施工合同的规定按进度向其支付工程款；7、深发公司委托广发公司代建3200平方米的楼层划分为：1－X层，深发公司留40％，6－7归层深发公司，其余（略）平方米归广发公司。同年9月3日，＂文山大厦＂更名为＂广达大厦＂。1994年1月28日，广发公司与深发公司签订了《＂文山大厦＂房产权归属补充协议》，约定：＂广达大厦＂为地下X层、地上X层，建筑面积（略）平方米，其中深发公司承担3200平方米的建设资金并拥有该房产，广发公司承担（略）平方米的建设资金并拥有该房产，广发公司所有的部分房产，有权出售，销售所得归广发公司，与深发公司无关。同年3月17日，琼山文化馆在该补充协议上签字盖章，同意在不违反其与深发公司签订的所有合同协议的原则下，认可了深发公司与其他方发生合同关系。2001年9月2日，琼山文化馆与深发公司签订《终止合作协议书》，终止双方于1993年3月24日签订的《联营开发建设＂文山大厦＂合同书》和6月8日签订的《补充协议》的执行。同日，琼山文化馆与广发公司签订《合作开发＂广达大厦＂协议书》，约定：1、在深发公司退出合作后，由琼山文化馆与广发公司直接合作开发，在2001年底前恢复兴建＂广达大厦＂，其标准按照琼山文化馆与深发公司1993年3月24日签订合同标准实施；2、在广发公司将大厦建到X层完工后，其中2000平方米的房产归琼山文化馆，即：1、X层各320平方米，其余面积在6、X层楼层中划分；3、大厦的续建方案必须依照琼山政府的(2001)X号文执行；4、本协议生效后，琼山文化馆必须将用于合作的土地的70％土地使用权变更到广发公司名下，并由其承担变更一切费用，若琼山文化馆拖着不办理土地变更手续，由其承担一切责任；5、广发公司不得擅自将土地使用于任何形式的抵押，如确实需要抵押，必须经琼山文化馆同意，否则抵押无效。同日，广发公司与深发公司、山盟公司签订《合作兴建＂广达大厦＂协议书》，约定：1、广发公司与深发公司同意终止1993年7月18日的合同，终止双方的合作关系。2、由广发公司与琼山文化馆直接合作开发＂广达大厦＂，广发公司享受和承担琼山文化馆与深发公司签订的原合同中约定的权利和义务。3、在广发公司与深发公司终止合作后，原合同未履行完毕的有关事项由山盟公司全权负责继续履行，具体为：(1)深发公司同意广发公司免付原尚欠的＂广达大厦＂项目前期转让费153万元，即原合同约定的转让金额（略）元，广发公司已付（略）．20元，尚欠（略）．80元，在这次变更合同中，深发公司同意广发公司予以免付。(2)广发公司以后销售广达大厦房产，销售价格每平方米780元以内的由深发公司承担税金，在780元以上的部分由广发公司交纳税金。(3)广发公司与琼山文化馆合同中应分给文化馆的2000平方米房产的工程款由山盟公司承担(以广达大厦现基础重新开工后的造价，按各方所分得房产的比例分摊)，山盟公司所承担的工程款，在项目开工日预付40万元，广发公司出资100万元作为共同启动资金。(4)广达大厦恢复施工后，山盟公司按工程进度把工程款付给广发公司。广发公司在扣除完启动资金后，如不按时支付造成停工，山盟公司应负责任。如工程竣工了，山盟公司仍未付工程款，广发公司有权拒绝安排房产给山盟公司。(5)在广达大厦前期基础工程施工中，深发公司按双方约定比例已付给广发公司的工程款（略）．20元，该权益转交山盟公司享有，待竣工后对前段工程进行决算，由山盟公司按原计算办法与广发公司结算，多退少补。(6)琼山文化馆将用于合作广达大厦土地的70％土地面积过户到广发公司名下，所产生的征补充金等一切费用，由山盟公司负责支付。(7)广发公司与琼山文化馆直接签订合同后，因广发公司原因不办理土地变更手续，由其承担一切责任，因琼山文化馆原因，土地产权证办不到广发公司名下，该合同不生效。4、山盟公司所得建筑面积2000平方米：X层得320平方米、X层的320平方米、6－X层得1360平方米。其余的房屋建筑面积全部归广发公司所有。5、本合同经广发公司和深发公司、山盟公司三方签字盖章后，与其它该大厦所签订的合同书同时生效，具有法律效力。2001年11月8日，琼山政府以琼山府函(2001)X号《关于变更广达大厦合作单位的复函》发文给广发公司，同意将广达大厦项目使用单位变更为琼山文化馆与广发公司并由其双方合作继续开发建设。琼山文化馆名下广达大厦所有占用的土地是划拨地，尚未与国土部门办理有关国有土地出让手续，该大厦的国有土地使用权证书从1994年至2002年押在原琼山市房管局。
另查明。广发公司于合同签订的当日即1993年7月18日向山盟公司付款800万元，12月27日付款150万元；1994年1月11日付款87万元，3月1日付款2，855，740元，6月2日付款616，，243．20元，9月1日付款1，647，846元；1997年8月21日付款5万元和511，296．06元，共付款16，051，125．26元；山盟公司在收到其中1994年6月2日的616，243．20元和1997年8月21日511，296．06元后，将其作为深发公司按约定比例的款项再转付给广发公司。山盟公司和深发公司自1993年4月16日至1994年3月11日间，为＂广达大厦＂项目共支付前期费用1，834，606．76元。1995年9月25日至2001年9月20日间，向琼山文化馆支付房租费36万元。现＂广达大厦＂兴建地下至地上二层楼房所使用的资金，由广发公司从1993年10月至1995年1月投入，并经本院委托海南明正房产评估有限公司对该项目进行评估，该评估机构于2003年10月13日确定现有建筑面积1565．812平方米(地上建筑物及地下室均为782．906平方米)的文山大厦停建项目在估价时点的公开市场价值总额为298．07万元。琼山文化馆在广达大厦所有占用的土地及相关项目上未支付任何款项。
原判认为：一、深发公司与琼山文化馆于1993年3月24签订的《联营开发建设＂文山大厦＂合同书》、于6月8日签订的《补充协议》、于2001年9月20日签订的《终止合作协议书》和广发公司与深发公司于1993年7月18日签订的《合作兴建＂文山大厦＂合同书》，广发公司与深发公司、琼山文化馆于1994年1月28日签订的《＂文山大厦＂房产权归属补充协议》，广发公司与深发公司、山盟公司于2001年9月20日签订的《合作兴建＂广达大厦＂协议书》以及广发公司与琼山文化馆于2001年9月20日签订的《合作开发＂广达大厦＂协议书》，虽然体现了深发公司与琼山文化馆的真实意思表示，但其内容违反了国家有关房地产经营的法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效协议，理由：从《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)第19条、第44条、第45条，《中华人民共和国城市房产管理法》(以下简称《城市房管法》)第37条、第38条、第39条、最高人民法院《关于审理房产管理法实行前房产开发经营案件若干问题的解释》(以下简称《解释》)第18条、第21条规定看，国家划拨进行合作建房时，应当具备以下条件：1、已划拨方式取得土地使用权的转让房产时应报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，除符合规定可以不办理土地使用权出让手续的情形外，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金；2、已划拨方式取得土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权所有投资与他人合建的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效；3、以土地使用权作为建房条件的，土地使用权转移时，由当事人持合法文件向土地管理部门办理等级手续，缴纳过户费和税费，未办理多户手续的转让无效。本案中琼山文化馆将享有的国家划拨土地的土地使用权作为投资与深发公司合作建房屋，他们之间签订的合建合同土地使用权有偿转让的一种特殊形式，虽然当时经过琼山政府有关部门批准，办理了合建审批手续，但该土地至今未支付土地出让金或依法办理土地使用权变更登记手续，且在一审诉讼期间未依法补办出让手续，故签订的上述协议均无效。二、当事人各方签订的各类合同无效后，其依合同从对方取得的财产应当相互返还对方。因合同无效给对方造成损失的，应按过错责任原则由过错方赔偿损失。合作建房合同被确定无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确定归以土地使用权所有投资的一方所有。资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房产的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿。本案中，导致签订的合同无效原因，各方当事人均有过错，应分别对各自合同的无效承担1／2的过错责任；因此，广发公司向深发公司和山盟公司支付了（略）．20元(实为（略）．26元，现以广发公司起诉请求自认的（略）．20元为准计算)，深发公司和山盟公司在合同中承认收到了该款，山盟公司在庭审中亦承认收到了该款，两公司作为共同转让人应互为连带责任将该款返还给广发公司，但由于所签订的合同无效，被告山盟公司已经转付给广发公司的两笔款项（略）．20元和（略）．06元及深发公司、山盟公司为＂广达大厦＂项目共支付前期费用（略）．76元、支付房租费36万元，共计（略）．02元，广发展公司亦应承担返还责任，该款可从两被告应返还的（略）．20元中予以扣除；而山盟公司所提供的为＂广达大厦＂项目共支付前期费用（略）．76元的证据中，有1993年6月22日的三张设计费发票共计23万元没有设计单位盖章确认，该三张发票不能作为有效证据予以采信。因此，山盟公司和深发公司应将（略）．18元及利息返还给广发公司并互负连带责任，该款的利息损失应由广发公司和两被告各承担1／2，并从1997年8月21日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利息计算实际还款之日止。广发公司主张现有＂广达大厦＂兴建地下至地上二层所使用的资金，即从1993年10月至1995年1月投入资金（略）元，因其并没有提供投入资金的具体证据证明，故该主张不予支持。鉴于＂广达大厦(文山大厦)＂确实是广发公司投入资金进行建设，对此各方当事人均无异议，经法院委托海南明正房产评估有限公司对该项目进行评估，该评估机构确认文山大厦停建项目的公开市场价值总额为298．07万元，在确认合同无效后，该项目上所建的楼房所有权应归琼山文化馆所有，并由其向广发公司支付投入的资金298．07万元及50％的利息损失，并从2002年11月12日起诉之日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际还款之日止。广发公司诉请判令两被告退还原告900万元＂包干补充费＂及＂文山大厦＂项目的开发归广发公司所有并由两被告及琼山文化馆将用于合作的土地过户到其名下，没有事实根据和法律依据，况且＂文山大厦＂项目的土地尚未办理国有土地使用权出让手续，在本院一审诉讼期间亦未补办有关手续，导致合同无效。故广发公司的这些诉讼请求不予支持，依法应予驳回。判决如下：一、海南深发房产开发公司与海南省海口市琼山区文化馆于1993年3月24日签订的《联营开发建设＂文山大厦＂合同书》、于1993年6月8日签订的《补充协议》、于2001年9月20日签订的《终止合作协议书》，海南广发房地产实业公司与海南深发房地产开发公司于1993年7月18日签订的《合作兴建＂文山大厦＂合同书》，海南广发房地产实业公司与海南深发房地产开发公司、海口市琼山区文化馆于1994年1月28日签订的《＂文山大厦＂房产归属补充协议》，海南广发房地产实业公司与海南深发房地产开发公司、海南山盟科技投资有限公司于2001年9月20签订的《合作兴建＂广达大厦＂协议书》，海南广发房地产实业公司与海南省海口市琼山区文化馆与2001年9月20日签订的《合作开发＂广达大厦＂协议书》均为无效。二、海南深发房地产开发公司和海南山盟科技投资有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内，向海南广发房地产实业公司返还人民币（略）．18元及1／2利息(利息从1997年8月21日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际还款之日止)，并互负连带责任。三、＂广达大厦(文山大厦)＂现有建筑面积1565．812平方米(地上建筑物及地下室均为782．906平方米)的停建项目归海口市琼山区文化馆所有。四、海口市琼山区文化馆在本判决发生法律效力之日起10日内向海南广发房地产实业公司支付＂广达大厦(文山大厦)＂项目评估造价款人民币298．07万元及1／2利息(利息从2002年11月12日其按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际付款之日止)。五、驳回原告海南广发房地产实业公司的其它诉讼请求。案件受理费人民币（略）元，由海南深发房产开发公司和海南山盟科技投资有限公司负担人民币（略）元；海南广发房地产实业公司负担人民币（略）元；评估鉴定费人民币（略）元，由海南深发房地产开发公司和海南山盟科技投资有限公司负担人民币（略）元；海南广发房地产实业公司负担人民币2500元。
山盟公司不服原审判决上诉称：1、广达大厦各方签订的合同是合法有效的，广发公司已进行实质性开发，各方应继续履行合同的权利义务。广达大厦是经琼山市政府批准的合作项目，上诉人受深发公司委托，完成了项目审批和三通一平，共支付前期开发费用2，064，606．76元和工程款1，127，539．78元。2001年9月20日深发公司终止与琼山文化馆的合作关系，由广发公司与琼山文化馆直接签订合作合同，并报请琼山市政府批准。深发公司未履行的后续义务由上诉人承担，并签订了协议书，该协议不违反法律规定，应为有效协议。2、广达大厦项目的土地使用权未能办理变性过户，完全是广发公司造成的，应由其承担法律责任。由于广发公司将该土地使用权证单方抵押给琼山市房产局办理房屋预售证，并因广发公司自身债务，广州法院查封了该土地权证，直到2002年才被解封，致使琼山文化馆和深发公司无法办理过户手续。根据最高法院的司法解释，应责令当事人办理土地使用权变更登记手续，而不应认定合同无效。请求1、撤销海南中级人民法院(2004)海南民初字第X号民事判决；2、广发公司与深发公司、山盟公司2001年9月20日签订的合同继续履行；3、判令琼山文化馆和广发公司补办广达大厦土地使用权变性过户手续。4、由广发公司承担一、二审全部诉讼费用。
琼山文化馆答辩称：被上诉人与深发公司签订合作建房合同，随后广发公司参与了广达大厦的合作，但因资金不到位，致使工程停建至今，给被上诉人造成极大损害，职工没有宿舍住，被上诉人对与三家的合作已失去信心。
被上诉人广发公司未予书面答辩。
二审中当事人未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关于合同效力问题。因琼山文化馆投入合作开发的土地系国家划拨用地，至一审判决前当事人未完善土地变性手续，原审判决依据最高法院《关于审理房产管理法实行前房产开发经营案件若干问题的解释》第18条、第21条规定确认当事人之间签订的合作开发合同及与之有关的协议无效，符合法律规定，上诉人的该项上诉请求和理由，没有法律依据和事实根据，不能成立，其主张继续履行合同的上诉请求，本院不予支持。二、关于山盟公司连带承担返还投资款责任的问题。因各方当事人对原判认定广发公司将合作建房款16，051，125．26元付给了深发公司和山盟公司的事实未提出上诉和异议，应认定该事实成立。故因当事人之间签订的合同被认定无效，上诉人和深发公司收取该款项无合同和事实依据，应予以返还。原判已考虑到广发公司在签约及履行中的过错，对其投资款利息予以减半支付是正确的，并判令深发公司和山盟公司返还该款项并无不当。上诉人请求确认合同有效，继续履行合同的上诉理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由上诉人海南山盟科技投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张明安
审判员王某刚
审判员郭修江
二00五年十月十日
书记员贺莺
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