上诉人（原审原告）范某，男，X年X月X日出生，汉族，住址（略）。
被上诉人（原审被告）代某，男，X年X月X日出生，汉族，住址（略）。
上诉人范某因与被上诉人代某民间借贷纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）顺民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月13日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官胡君、李仁参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
范某在一审中起诉称：2008年7月初，范某经人介绍向北京市代某炉具厂（个体工商户，已于2010年11月23日吊销）投资人民币x元，并于2008年9月初离开该炉具厂。在此期间范某受代某派遣参加厂内劳动而未领取任何报酬。2009年代某为范某出具证明一份，证明的主要内容为范某投资给北京市代某炉具厂的x元转为代某个人借款，且当初不算投资，还款日期定于2010年12月底。借款期限届满后，范某向代某多次催还借款未果。范某认为，代某为范某出具的证明实质上属于借款合同。借款合同一经成立，即具有法律效力，借贷双方应严格遵守合同约定，代某有责任返还借款。故范某诉至法院，请求判令：1．代某返还借款x元；2.诉讼费由代某负担。
代某在一审中答辩称：代某认为范某向代某主张偿还x元，于理不合、于法相悖。代某与范某、郭某于2008年一同在先进村经营“北京市代某炉具厂”，经营期间范某曾投资x元。后范某提出退出，不再合伙经营，通过了代某与郭某的同意。代某认为x元不是代某个人借的，是北京市代某炉具厂借的，应由北京市代某炉具厂退还范某。2008年9月11日，代某与该炉具厂的另一合伙人郭某签订合作约定书一份，约定该炉具厂的收益及风险损失由代某承担百分之七十，郭某承担百分之三十。依据上述协议约定，代某只同意给付范某投资款x元。
一审法院经审理查明：代某系北京市代某炉具厂（以下简称炉具厂）负责人。该炉具厂营业执照注明的性质为个体工商户。炉具厂于2010年11月23日被吊销。在代某经营炉具厂期间，自2008年7月8日，范某、郭某到炉具厂与代某一同劳动。范某以卷铁板等体力劳动为主，同时参与过短期的账目管理。郭某以做饭、卷铁板等体力劳动为主，同时在炉具厂的记账凭证上签字对账目进行监督。在炉具厂参与干活的其他人员，均由炉具厂发放劳动报酬，但范某、郭某均无劳动报酬。2008年7月8日，范某投资炉具厂x元。2008年9月6日，以北京市代某炉（具）厂的名义，范某写了以“今收到”为题的字据一张，内容为：“郭某为代某炉具厂资金不足解决资金五万元整，年息为百分之拾，到期本、息付清。合资人代某、郭某、范某叁人都同意，立字为证。北京市代某炉（具）厂，2008年9月6日。合资人代某证明、郭某交款、范某收款。”该字据中三人姓名均为各自所签。2008年9月8日，代某以炉具厂的名义写了以“今证明”为题的字据一张，内容为：“范某投资代某炉具厂陆万元现金，二○○九年七月九日撤出。特此证明。二○○八年九月八日。”代某在该字据的还款人处签名为代某炉具厂，范某与郭某分别在收款人和证明人处签名。2008年9月8日，范某离开炉具厂。2008年9月11日，郭某与代某进行书面合作约定，内容为：“代某和郭某合办炉具厂。代某拿利润百分之柒拾；郭某拿百分之叁拾利润。风险按成共担。（叁年有效期）。”合作人代某、郭某在合作约定上签字确认。2009年12月，代某再次向范某出具证明一份，该证明内容为：“范某为合办炉具厂投资陆万元整。因以（已）退出不要任何报酬把资金转为借款（不称投资）。还款日期2010年12月底。”代某、范某、郭某分别以还款人、收款人、证明人身份签字。
经一审法庭询问，范某称针对其投资的x元，只有一张条即其提交的2009年12月的证明，其他没有了，记不清了。代某称2008年9月8日出具过一份字据，还款人是炉具厂。对此，范某称2008年9月8日打过一张条，因范某丢了该条，故在找代某要钱时让代某重新打了一张条，并称两条的内容一样，还款人是代某。代某当庭提交了2008年9月8日以“今证明”为题的字据，就该字据内容，范某称其于2008年9月8日撤出。代某承认因其笔误将2008年9月8日撤出写为了“二○○九年七月九日撤出”。范某认可该字据的真实性，称代某与郭某自2008年9月11日开始合伙，9月8日代某与郭某没有合伙，并称代某与范某之间没有合伙协议，对分担风险和利益分配也没有约定，双方不存在合伙关系。2008年9月8日代某是个体工商户，还款人写炉具厂就是指代某个人。对此，代某称2008年7月8日到9月8日，其与郭某、范某三个人合伙经营炉具厂，三人之间没有书面合伙协议，并认可范某退出时代某与郭某之间没有另外形成合伙关系。就2009年12月代某出具的证明，代某称其是炉具厂的法定代某人，故其代某炉具厂在还款人处签名，郭某作为合伙人，以证明人身份签字，证明存在这件事情。代某当庭还出示了记账凭证中2008年7月10日的收款凭证一张。该凭证内容为范某投资x元，郭某x元，金额注明x元，并有代某和郭某签字。代某以此证明范某投资的x元用于炉具厂买铁，账面上有郭某的签字。对该收款凭证记载范某投资x元，范某表示认可，但其不认可郭某x元的记载，认为与事实不符且郭某的款项上没有写明性质。范某对账面上郭某签字一事，称因为就三个人，发生金钱往来的时候谁在，就谁签字。
一审法院另查，在范某、郭某与代某共同在炉具厂劳动期间，三人口头对合伙事项进行过约定。代某称利润分配和债务承担，范某与郭某占百分之四十，代某占百分之六十。范某称说过合伙，但具体事项忘了，分成比例不记得了，想合伙没合成，范某撤出了。
一审法院判决认定：认定存在个人合伙，不以有书面合伙约定为必要条件。2008年7月8日范某将x元投资到炉具厂，在炉具厂与代某、郭某共同劳动。且范某、郭某均不同于以获取劳动报酬为目的的务工者，炉具厂的记帐凭证上有郭某和代某的签名。虽三人之间无书面约定，但三人均表示对利润分配和风险分担比例曾进行过口头约定。范某所称说过合伙，分成比例不记得了，想合伙没合成就撤出了,不足以成为三人之间未实际约定过利润分配和风险分担的理由。虽范某称2008年9月8日代某与郭某没有合伙，代某与范某之间没有合伙协议，双方不存在合伙关系。但范某2008年7月8日至9月8日不以获取劳务工资报酬为目的与代某、郭某共同劳动，且向炉具厂投资x元,并参与管理。郭某在上述期间内亦参与炉具厂的实际经营和劳动，在炉具厂的记帐凭证上署名。故该院认定2008年7月8日至2008年9月8日范某、代某与郭某三人存在事实上的合伙关系。范某称因2008年9月8日的字据丢了，2009年12月代某重新出具一份字据。因2009年12月的字据是基于2008年9月8日所写字据丢失的基础上出具的，在代某不认可该x元是其个人借款,范某又无其他证据表明2009年12月其与代某就x元进行了其他约定的情况下,仅依据2009年12月字据中代某在还款人处签名要求代某个人返还x元，与曾经以炉具厂为还款人的字据真意相悖。在上述两份字据内容不一致的情况下，2009年12月的字据不能改变2008年9月8日字据中x元系投资款的性质。故该院认定范某投资的x元系其对代某、范某与郭某合伙期间的出资。因合伙人在范某2008年9月8日退伙时未就合伙账目进行清算，就范某出资的x元可通过合伙协议纠纷解决。故对范某主张代某偿还借款x元的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条判决驳回范某的诉讼请求。
范某不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判代某返还范某借款人民币
x元整。并由范某承担一审、二审全部诉讼费用。理由如下：
一、我与代某和郭某之间不是事实上的合伙关系
范某于2008年7月8日经人介绍来到北京市代某炉具厂（以下称炉具厂），投资了x元，之后由代某指派参加厂内劳动而未领取任何报酬，2008年9月8日范某离开了该炉具厂，代某和郭某也都同意，在此期间，范某和代某、郭某之间没约定过任何利润分配和风险负担比例，炉具厂也没有任何盈利和亏损，我们三人在一起从事的是一些生产炉具的前期准备工作。而一审判决书中认定“虽三人之间无书面约定，但三人均表示对利润分配和风险分担比例曾进行过口头约定”，范某认为这与事实不符，前已述及，范某在炉具厂劳动两个月期间，也从未与代某和郭某约定过利润分配和风险负担比例，我们三人之间并非合伙关系，一审判决认定我们是事实合伙关系属于违背事实，范某坚决反对。
二、代某应当履行返还借款x元的义务。
2009年12月底，即范某离开炉具厂1年多以后，代某向范某表示投资款x元转为其个人债务，并亲笔立下证明字据一份，内容就是范某当年投资的x元不算投资，转成其个人借款，并在还款人处写明为代某。而一审判决书中认定“因2009年12月的字据是基于2008年9月8日所写字据丢失的基础上出具的，在代某不认可该x元是其个人借款……故本院认定范某投资的x元系其对代某、范某与郭某合伙期间的出资。”范某不认可上述一审判决的观点。首先，一审判决仅以代某不认可x元是其个人借款就抹杀了其本人亲笔所写的表示由其本人还款的字据，与事实不符。事实是在范某一审提交的录音资料证据中，代某曾表示x元是一定要还的，这与代某给范某开具的证明字据中表明由他个人还款是相互印证的，如果在还款人处签名都说明不了什么问题的话，那还能有什么凭证能说明问题呢即使出示了其他凭证的话代某要不承认是不是也无效呢范某认为一审判决没有抓住证据的关键，而是走进了代某的个人思路里了。其次，比较代某2008年9月8日和2009年12月出具的两份字据也可以看出债务承担的指向问题，代某认为自己签字是代某炉具厂，因其是炉具厂的负责人，从经营行为角度看，代某在2008年9月8日出具的字据中还款人处写明是代某炉具厂，其作为负责人是有权这么做的，是符合习惯做法的，照此推理，2009年12月如其代某炉具厂为范某出具字据，还款人处亦应写为代某炉具厂，而恰恰这份字据的还款人写明为代某，如果这还说是代某炉具厂还款是难以令人信服的，况范某与郭某在2009年12月时都已离开炉具厂一年多，在这种情况下还说是代某炉具厂（即代某与郭某的个人合伙）还款是很牵强的。再次，关于x元的性质，在代某2009年12月亲笔出具的证明字据中明确表示为转为其个人借款且不算投资，属于其自己真实的意思表示，而一审判决却认为是投资款则实出情理之外。最后，一审判决认定范某退伙时未就合伙账目进行清算，范某不认可这种说法，范某与代某、郭某并非合伙关系，在范某劳动两个月期间炉具厂既未盈利也未亏损，范某离开时也谈不上清算。
综上，范某认为2008年范某投资给炉具厂x元只是使炉具厂资金更加充足，但范某与代某、郭某并未形成事实上的合伙关系，2009年12月代某为范某出具的证明字据是其本人的真实意思表示，其性质属于借款合同，合同的权利义务关系不以是否有合伙关系而改变，代某应当承担返还借款x元的义务。恳请二审法院依法改判代某返还范某借款x元。
代某针对范某的上诉理由答辩称，一审判决认定事实清楚。同意一审法院的判决，请求驳回范某的上诉请求。代某认为范某向代某主张偿还x元钱，于理不合，于法相悖。代某与范某、郭某于2008年一同在先进村经营北京市代某炉具厂，范某投资人民币x元，字据上写的是（范某交来入伙投资款陆万元整）有我们三人的签字。退出时钱已经变成铁了，没钱给范某，范某要求把投资改为借款（不算投资），到年底因经营不善，该炉具厂停产、倒闭钱早已赔光，只能等郭某和代某处理废铁，清账时在处理内外账的事。范某所说的x元投资款转为代某个人借款，他没任何能使人相信的证据。合伙办厂、合伙的债务、财某、资金谁都不能随便转移，代某无此权利，代某的签字代某合伙关系和法人，没有代某个人或本人的字，更没有转给代某个人的证据。基于上述事实和理由，请求二审法院给予依法公正判决。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有2008年9月8日字据、2009年12月证明、录音光盘、收款凭证复印件、（2011）顺民初字第X号卷宗中2008年9月6日字据、合作约定、（2011）顺民初字第X号卷宗中的庭审笔录及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：2008年7月8日至2008年9月8日，代某、范某与郭某共同参与炉具厂的实际经营和劳动，范某于2008年7月8日将x元投资到炉具厂，三人均不获取固定劳动报酬，三人对利润和风险分担比例曾进行过口头约定。综上，三人之间构成个人合伙关系的法律要件。郭某主张代某口头说过合伙，分成比例不记得了，其上述主张不能否认代某、范某与郭某三人之间就利润和风险分担比例进行过口头约定，据此，范某主张三人并没有进行过任何利润分配和风险分担比例的约定，三人不是合伙关系的上诉理由不成立，本院不予支持。
鉴于2008年9月8日的字据是以炉具厂的名义出具，并已计入炉具厂的记账凭证中，故应认定2008年9月8日字据中的x元为范某向炉具厂的出资。2009年12月代某作为还款人向范某重新出具了字据，但由于代某系炉具厂的负责人，2009年12月的字据是基于2008年9月8日所写字据丢失的基础上出具的，因此，在代某否认上述x元系其个人债务的情况下，范某未能提交其他证据证明代某同意将2008年9月8日的字据中x元转为其个人债务，综上，范某以2009年12月还款人是代某为由，主张2008年9月8日的字据中x元转为代某个人债务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，范某的上诉主张不成立，其上诉请求应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费六百五十元，由范某负担（已交纳）。
二审案件受理费一千三百元，由范某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长闫飞
审判员胡君
审判员李仁
二○一一年十一月十八日
书记员张奕
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