上诉人（原审原告）谢某。
委托代理人韦决，广西至善律师事务所律师。
委托代理人谢某。
被上诉人（原审被告）南宁市滨都大酒店（普通合伙企业）。
被上诉人（原审被告）陈某。
被上诉人（原审被告）邓某。
被上诉人（原审被告）黄某甲。
被上诉人（原审被告）吕某。
被上诉人（原审被告）吴某。
被上诉人（原审被告）蒙某。
被上诉人（原审被告）黄某乙。
被上诉人（原审被告）刘某某。
以上九被上诉人共同委托代理人张征生，广西欣和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄某丙。
被上诉人（原审被告）李某。
被上诉人（原审被告）莫某。
上诉人谢某因经营承包合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）西民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月20日受理后，依法组成合议庭，于2011年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人谢某的委托代理人韦决、谢某，被上诉人南宁市滨都大酒店（以下简称滨都大酒店）、陈某、邓某、黄某甲、吕某、吴某、蒙某、黄某乙、刘某某的共同委托代理人张征生，被上诉人莫某到庭参加了诉讼。被上诉人黄某丙、李某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：滨都大酒店为普通合伙企业，其合伙人是陈某、邓某、黄某甲、吕某、吴某、蒙某、黄某乙、刘某某、黄某丙、李某、莫某等11人，陈某任执行合伙人。2005年3月5日，谢某、韦海琼（已退股）与滨都大酒店签订《经营承包合同书》，约定谢某以每年（略）元的价格承包滨都大酒店，期限为7年零8个月，即2005年4月1日起至2012年11月30日止，承包场地范围包括滨都大酒店一楼大堂、办公室及厨房、二楼整层、三楼西面客房、四、五、六、七楼全部。合同第六条约定“甲方（滨都大酒店）要向乙方（谢某、韦海琼）提供用水、用电的方便，但乙方要按时交水电费用，甲方有权向乙方收取的水价为每立方米2元，电价为每度1.25元”。合同还就双方权利义务进行了其他约定。合同签订后，谢某承包经营滨都大酒店，并在承包经营期间按合同约定价格向滨都大酒店支付水电费。之后，谢某认为《经营承包合同书》第六条的约定违反了国家关于电费价格的规定，遂于2009年2月18日诉至一审法院，要求判令：1、确认《经营承包合同书》第六条关于水、电价格的约定无效，变更为按国家规定的水电价格收取水电费；2，滨都大酒店返还多收的电费x.20元（暂计至2008年12月份）。
另查明，滨都大酒店的用电，是从友爱村委会的用电设施联接而来，滨都大酒店为此实施了变压器安装、输变电线铺设及配电房配备等供电工程。根据广西区物价局桂价格字[2004]X号《关于实行城乡各类用电同价和统一销售电价有关问题的通知》项下所附广西区电网销售电价表，从2004年5月1日起，商业电价不满1千伏的基准电价每千瓦时0.912元，5-10月丰水期电价每千瓦时0.784元，1-4月、11-12月枯水期电价每千瓦时1.040元。根据广西区物价局桂价格[2006]X号《关于调整广西电价有关问题的通知》及所附广西电网销售电价表，从2006年6月30日起，商业电价不满1千伏的基准电价每千瓦时0.9728元，5-10月丰水期电价每千瓦时0.8388元，1-4月、11-12月枯水期电价每千瓦时1.1068元。根据桂价格[2008]X号广西电网销售电价表，从2008年7月1日起，商业电价不满1千伏的基准电价每千瓦时0.9193元，5-10月丰水期电价每千瓦时0.7853元，1-4月、11-12月枯水期电价每千瓦时1.0533元。在上述指导电价下，广西电网南宁供电局按滨都大酒店的用电量（由实际用电量加损耗量构成）收取其商业电费。2005年5月至2008年10月丰水期，每千瓦时在0.8230元至0.x元之间；2005年至2008年枯水期，每千瓦时在1.0560元至1.x元之间。另外，南宁供电局在部分月份代政府向包括滨都大酒店在内的用电单位，按实际用电量收取政府6项附加资金。
一审法院审理认为：电能事关国计民生与国家安全，实为重要战略能源，故世界各国政府均对电力生产供应予以严格监管。我国的电网公司均是具垄断性质的企业，虽有国企的背景，但同时也有追逐利润的企业本质。为防止其利用垄断地位牟取不当利益，确保社会生产生活以合理成本运行，政府以强制性手段控制供电价格，符合广大人民群众和社会的根本利益。但本案谢某与滨都大酒店属一般民事主体，双方经过自愿、平等协商后对合同中水电价格达成一致，该价格中除了电网公司收取的电价外，还包含了其他成本因素，如滨都大酒店为酒店用电方便而增设的供电设施。因此双方的约定并不违反法律的强制性规定和社会公共利益。质言之，此为公民自治行为，与他人无碍。另外，《经营承包合同书》的双方均是一般民事主体，《中华人民共和国电力法》第三十三条第一款规定供电企业应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录，向用户计收电费。该规定调整的是用电企业与用户的关系，本案合同双方之间的关系不属该法调整。本案事实表明，滨都大酒店为维持供电需求，提供变压器、配电房等必要的供电设施，《经营承包合同书》第六条约定的电价高于政府指导电价也高于南宁供电局向滨都大酒店实际收取的电价，有其事实基础。《经营承包合同书》第六条所谓“电价”，实际包含了电网公司的电价及滨都大酒店一方的供电成本费用。滨都大酒店将其他费用以“电价”名义与谢某进行磋商，属正当商业行为，至于磋商结果是否与真实成本一致、对合同哪一方有利，则是合同当事人对风险、成本的评估及谈判技巧的问题，法院应尊重当事人的合同自主权，不能随意变更。综上，《经营承包合同书》第六条约定电价高于电网公司电价及滨都大酒店的实际缴费价，因该约定未违反法律强制性规定，也未违反诚实信用原则及社会公共利益，属合法有效。谢某要求确认该约定无效及要求滨都大酒店退还已收取的部分电费的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：驳回谢某的诉讼请求。案件受理费7619元由谢某负担。
上诉人谢某不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定的电价范围与事实不符，关于每度1．25元的电价系被上诉人利用谈判技巧获得的价格、实际包含了电网公司的电价及滨都大酒店的供电成本费用的认定，既与双方约定内容实质和双方的交易习惯不符，也与国家供电规定相违背。1、双方约定电价的本意是电价仅仅为供电部门收取电费价格。双方《经营承包合同书》第六条约定被上诉人向上诉人提供用水、用电的方便，水价每立方米2元，电价每度1．25元。该约定有明确无误的电价计价数额，合同词义并无分歧。双方对水价、电价的约定本意纯属水电价格，并无其他约定，所以第六条还约定“如遇水电部门调整水电价格作相应调整”。电价每度1．25元约定并非包括电费与供电设备成本分担之和，被上诉人只是利用上诉人对国家核定电价无知而约定电价每度1．25元而已。2、双方的交易习惯也是水电价仅为供水电部门收取水电费价格。双方在履行合同过程中水价也是按照供水部门收取的水价履行合同，且也已经按照供水部门的调整而两次调整水价，这是双方的交易习惯。如果合同词义有分歧，那么依据双方交易习惯和《合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定，充分证实双方对水价、电价的约定本意纯属水电部门供电水电价格，约定的电价不包括被上诉人的供电设备成本价格，更不包括被上诉人以此获得的溢价营利。一审关于被上诉人滨都大酒店的用电从友爱村委用电设施连接而来的认定缺乏依据。3、国家禁止个人或企业未经批准供电营利。被上诉人向上诉人提供用水、用电的方便是被上诉人发包经营酒店餐饮和客房的附随义务，被上诉人获得营利是通过发包酒店餐饮和客房的经营获得，不是供电卖电获得。水电是涉及民生的公用行业，电力法及其他法规规定国家禁止个人和单位未经批准供电营利，被上诉人作为合同约定的电费代收代缴人，依法没有卖电经营资格和法律意义上收取电费的资格，被上诉人依法不能供电营利。二、一审判决违反法定程序，严重损害上诉人的合法权益。1、一审将两个性质不同法律关系的诉作为同一案审理，程序违法。上诉人起诉状第l项内容为：请求确认双方商定的水电价格违法、确认水电价格内容无效、变更(水电价格)为按国家规定价格收取水电费。该请求项既请求判决合同水电价格的约定无效，又请求变更合同水电价格。这两个请求完全是两个不同性质的法律关系，其裁判结果引起的权利义务相去甚远，一审应依法向当事人予以释明，让当事人二选一，然后依法选择其中一个法律关系审理。但一审不依法释明，将两个性质不同的法律关系予以同案审理，作出电价约定合法有效不能随意变更的综合认定，使上诉人不能正确主张权利，也不能正确行使诉讼权利，程序违法。2、合议庭的组成违法。2010年10月某天，被上诉人中的一人持一审判决书找到上诉人，劝上诉人不要上诉，并称上诉没用。而此时上诉人没有领到判决书，也没有接到领取判决书的通知，上诉人对被上诉人的劝说十分惊讶疑惑。领取判决书后查看一审送达的相关文书，发现上诉人提起本案诉讼后，一审于2009年向上诉人送达的合议庭组成人员通知书中确定合议庭成员为李某全、刘某海、玉涵，不知何故一审于2010年初又送来第二份合议庭组成人员通知书，称决定由黄某萍、周海波、黎细石组成合议庭审理本案，而判决书合议庭成员却为张志基、朱梁雄、何曼玲，等于本案同时由三个合议庭进行审理，权责不明，其组成于法无据。如果其系变更合议庭，并无更改合议庭组成人员说明及原因的通知，其变更也违反《民事诉讼法》第一百一十五条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”、《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第3条“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人”之规定，影响当事人充分行使诉讼权利，可能影响本案的公正审理，不能全面依法维护上诉人的合法权益，应予撤销。三、一审判决适用法律错误，判决不公。l、一审不适用《电力法》不当。一审关于《电力法》第三十三条第一款系调整供电企业与用户关系不适用本案的主张于法无据。根据《电力法》第二条“本法适用于中华人民共和国境内的电力建设、生产、供应和使用活动”、第四十三条“任何单位不得超越电价管理权限制定电价”、第四十四条“禁止任何单位和个人在电费中加收其他费用”、第三十三条第二款“用户应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录，按时交纳电费”之规定，本案应当确认双方合同电价超过国家核定电价范围部分违法，合同电价必须符合国家核定电价。2、一审关于合同电价每度1．25元的约定全部有效的法律依据即《合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条是错误的。事实上上诉人认为合同“电价每度1．25元”的约定系部分有效、部分无效，该约定电价在同期国家核定电价范围内的部分有效，超过国家核定电价范围的部分无效。上诉人起诉请求“确认合同条款中有关水电价格内容无效”的表述存在模糊、不准确之处，准确的表述应当为“确认合同条款电价每度1．25元超过同期国家核定电价的部分无效”，依此应当依照《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”之规定审理本案，确定合同电价每度1．25元超过同期国家核定电价的部分无效，并依据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，判决被上诉人退还多收的电费x．2元。3、一审判决违反公平、等价有偿的原则。按照2005年至2008年国家核定电价与合同电价的差额计算，被上诉人在合同履行期届满后将因违法收取电费获利100多万元(不包括承包获得营利)，上诉人要求被上诉人退还多收电费的x．2元仅是多收中的一部分。另外，使用被上诉人的变压器等供电设备的用户除上诉人外，还有两家网吧、两家修理厂、饭店两家、仓库、四间铺面、一栋X户租户。上诉人的用电量只占该变压器输出电量的三分之一，以此推算，被上诉人通过变压器的供电非法获取暴利好几百万元，其非法营利既严重破坏国家对民生电价的管理制度，又严重损害上诉人及其他用户的合法权益，与《民法通则》第四条规定的公平、等价有偿民法原则背道而驰。综上，一审判决认定主要事实不清，违反法定程序，适用法律错误，判决不公，严重损害上诉人的诉讼权利和合法权益，依法应予撤销。请二审法院撤销原判，依法改判双方签订的《经营承包合同书》第六条中的电价每度1.25元超过国家核定电价范围的部分无效，并判令被上诉人退还多收的电费x.20元，或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人滨都大酒店、陈某、邓某、黄某甲、吕某、吴某、蒙某、黄某乙、刘某某答辩称：一、上诉人在二审变更诉讼请求程序上不合法；二、一审判决事实清楚，适用法律恰当，应予维持；三、上诉人的上诉理由中混淆了电网公司和用户的概念；四、一审审理过程中不存在程序违法；五、双方之间是承包经营合同关系，对任何事项都可以协商。对于电价的协商，除了国家规定的价格外还包含其他因素，包括被上诉人的设备投入和线路的安装以及维护人员的工资等，才确定了这样一个价格；六、一审不存在违反公平、等价有偿的原则。上诉人提供的数据没有事实和法律根据，只是根据电网公司出具的价格，没有考虑实际情况。综上，一审判决在事实和法律上有依据，是正确判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人莫某答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄某丙、李某没有答辩。
当事人争议的焦点是：一、本案《经营承包合同书》第六条关于电价的约定是否部分无效，电价应按照什么标准执行，被上诉人滨都大酒店是否多收了上诉人的电费，应否退还二、一审判决是否程序违法
双方当事人除依据在一审提交的证据陈某诉辩主张外，未提交新证据。对于双方争议的事实，即上诉人提出的被上诉人没有提供相关票据因此不能认定被上诉人滨都大酒店“为此实施了变压器安装、输变电线铺设及配电房配备等供电工程”事实的异议，本院认为：变压器等供电设备设施、供用电工程主要是为滨都大酒店而安装建设，为滨都大酒店的附属设施，在没有证据证明是他人安装建设的情况下应当认定是滨都大酒店安装建设。上诉人本身不清楚是谁安装建设该部分供用电设施，其以被上诉人滨都大酒店未提供原始票据为由主张不能认定是被上诉人滨都大酒店安装建设该部分供用电设施，理由不能成立，对其异议本院不予支持。此外，双方对一审判决认定的其他事实无异议，故本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于本案《经营承包合同书》第六条电价约定是否部分无效的问题，上诉人二审庭审中已明确其主张的约定电价部分有效、部分无效实际上是要求变更电价约定。对此争议问题，首先，双方《经营承包合同书》第六条对电价明确约定“甲方（滨都大酒店）有权向乙方（谢某、韦海琼）收取的水价为每立方米2元，电价为每度1.25元”，电价的约定内容明确，既不存在不同的理解，更非指供电部门收取电费的电价。上诉人上诉主张约定的电价本意为供电部门收取电费的价格没有事实根据。其次，双方《承包经营合同书》性质是承包经营合同，被上诉人滨都大酒店给上诉人承包经营酒店提供用电的方便、给上诉人使用供用电设备设施是该承包经营合同发包人的附随义务，该行为并非电力法规定的供电行为，无须取得供电许可。上诉人与被上诉人滨都大酒店既是承包经营合同关系，在签订合同过程中对包括电费在内的使用供用电设备设施的费用可以自由协商，双方协商确定的电价是合同价款的组成部分，是上诉人可以预见的经营成本，该约定合法有效。作为生活在本地区且在生活中使用电力的上诉人，对于日常电价也应当是有所了解的，不存在对电价不了解和存在重大误解的问题，上诉人也无法证明该电价约定显失公平，上诉人要求变更约定电价理由不充分。同时，上诉人要求变更该约定电价合同条款的，依法应当在行为成立时起1年内，即2005年3月5日签订《承包经营合同书》之日起1年内请求变更，上诉人至2009年2月方提起诉讼请求变更该电价合同条款，依法不予保护。电价仍应当按照双方《承包经营合同书》的约定执行。据此，被上诉人滨都大酒店并不存在多收上诉人电费的行为，不应承担退还电费的责任。关于一审判决程序是否违法的问题，上诉人提起诉讼的第一项诉讼请求“确认《经营承包合同书》第六条关于水、电价格的约定无效，变更为按国家规定的水电价格收取”，到底是请求确认电价条款无效还是请求变更电价条款，意思确实不明确，但是在一审庭审确定“原、被告签订的承包经营合同书中第六条的法律效力如何”争议焦点并围绕该争议焦点进行的法庭调查、辩论中，上诉人明确主张“合同中的第六条是无效条款”，并引用了《合同法》第五十二条等法律根据，可见上诉人的诉讼主张在一审庭审中是明确的，并不存在法院应当向其释明、让其在合同条款无效或可变更的请求之间选择的问题，一审判决按上诉人明确的诉讼请求审理争议合同条款是否无效并无不当。一审法院在审理本案中因故变更了合议庭组成人员，但在变更合议庭组成人员、重新组成合议庭之后，已经依法告知了合议庭组成人员情况并询问本案当事人是否申请回避，双方当事人均表示不申请回避，故本案一审法院合议庭的组成并没有违法，更没有因此影响上诉人诉讼权利的行使和本案的正确判决，上诉人上诉主张一审判决程序违法理由不能成立。本案《承包经营合同书》是双方平等、自由协商订立的，一审判决依法确认双方在合同中的真实意思表示，与《中华人民共和国民法通则》的公平、等价有偿原则并不相悖，上诉人主张一审判决违反公平、等价有偿原则理由亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判处正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7619元，由上诉人谢某负担。一审诉讼费的负担不变。
本判决为终审判决。
审判长罗斌
审判员邱伟英
审判员陈某
二○一一年二月十七日
书记员韦婷
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