上诉人（原审被告）赵某，女，47岁。
被上诉人（原审原告）裴某，男，63岁。
委托代理人赵某江，河南天时达律师事务所律师。
上诉人赵某与被上诉人裴某离婚财产纠纷一案，原审原告裴某于2008年5月26日诉至许昌县人民法院，许昌县人民法院于2008年10月20日作出（2008）许县法民初字第X号民事判决书，已发生法律效力。许昌市人民检察院于2009年6月25曰向本院提出抗诉。经本院审理后，作出（2008）许法民抗字第X号民事裁定书，裁定撤销许昌县人民法院（2008）许县民初字第X号民事判决书第二项，就双方争议财产部分发回许昌县人民法院重审。许昌县人民法院于2010年5月13日作出（2009）许县民二初字第X号民事判决书。原审被告赵某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月26日公开开庭审理了本案。原审原告裴某的委托代理人赵某江、原审被告赵某到庭参加了诉讼。
许昌县人民法院（2008）许县法民初字第X号民事判决查明：2001年3月原被告相互认识并恋爱，2001年10月14日登记结婚。双方均系再婚，原被告因婚前缺乏了解、草率结婚，婚后因性格不合经查生气，并于2002年、2003年达成离婚协议，2004年达成固定资产（山东省日照市舒斯贝尔花园15#楼X单元X号房）分割协议。2005年10月，被告离家出走，至今未归，导致原被告感情彻底破裂。另查，原告的婚前财产位于山东省日照市舒斯贝尔花园15#楼X单元X号房一套。原被告无婚后共同财产和债权债务。许昌县人民法院（2008）许县法民初字第X号民事判决认为，夫妻感情破裂应准予离婚。本案中，原被告婚姻基础差、婚后又没有建立夫妻感情，现原被告分居已满两年，且原告提供的证据足以证明原被告夫妻感情完全破裂，故对原告要求离婚的诉讼请求，本院予以支持。关于山东省日照市舒斯贝尔花园15#楼X单元X号房因原被告已有约定，归原告所有。据此判决如下：一、准予原告裴某与被告赵某离婚。二、山东省日照市舒斯贝尔花园15#楼X单元X号房归原告裴某所有。案件受理费50元由原告承担。
本院（2008）许法民抗字第X号民事裁定书裁定：一、撤销河南省许昌县人民法院（2008）许县法民初字第X号民事判决第二项；二、仅就双方争议财产部分发回河南省许昌县人民法院重审。
原审查明：2001年6月原被告相识并恋爱，2001年10月14日登记结婚，由于双方均系再婚，婚后经常生气并对共同财产多次进行约定。2002年5月10日双方订立一份固定财产协议，协议明确约定“甲方（裴某）婚前在山东日照舒斯贝尔花园购15#楼X单元一楼两室一厅住房一套，装修，买房屋内设施都属甲方（借一部分）款所购，借款统由甲方个人归还。但最终以后楼房属甲方继承人（裴某海）所有。只有乙方（赵某）的居住权，没有乙方的接受权和继承权”。2002年9月30日裴某将房屋过户给了其子裴某海。2003年6月6日双方在订立的离婚协议中写明被告赵某的财产有电某机、电某锅、电某炉和煤气灶。2004年5月18日双方再次订立离婚协议，协议显示双方无共同财产。另查，2002年5月17日以裴某名字存支取，已于2003年3月23日支取完毕。
原审认为：原被告双方争讼的山东日照舒斯贝尔花园房产一套和原告曾有的存款x元，因为双方在婚姻存续期间有明确约定房产为原告婚前财产，将来由原告儿子继承，被告提供不出该房产有被告出资购买份额，本院认为，该房产双方离婚后应归原告所有；原告在婚姻存续期间确有存款x元，但被告提供不出该存款有被告的份额，且该笔存款已早于2003年3月23日支取完毕，现被告又不能证明该款现实存在，也就不存在分配该笔财产。考虑到双方离婚后被告的现实情况，为维护被告利益，原告应给予被告x元补偿为妥。双方曾约定的电某机、电某炉、电某锅、煤气灶归被告所有本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条、第四十二条之规定，判决如下：一、山东省日照市舒斯贝尔花园X号楼X单元X室的房产归原告裴某所有；二、该房内的电某机、电某炉、电某锅、煤气灶归被告赵某所有；三、原告裴某补偿被告赵某x元，于本判决生效后十日内付清。
上诉人赵某上诉称：1、位于山东省日照市舒斯贝尔花园X号楼X单元X室的房产是上诉人和被上诉人于2005年9月30日从裴某海名下购回的房产，该房产应属上诉人和被上诉人的共同财产。2、该房屋一开始购买就是我们夫妻共同办理的，退一步讲也有x元是婚后共同财产购买，现房屋已经升值，应案当时婚前和婚后付款数额的比例进行处理，而不能全部判给被上诉人。3、被上诉人提供的固定资产协议已经被2005年9月30日的买卖和过户行为所否定。4、被上诉人提供的离婚协议书、保证书的那个根本没有生效不具有法律效力，不能作为定案依据。5、关于11万元的共同存款问题，应认定为夫妻共同财产。为由，请求：1、撤销原判，依法认定争议房产为上诉人和被上诉人的夫妻共同财产，并依法分割处理。2、依法认定被上诉人处存折上的11万元为夫妻共同财产，并依法分割。
被上诉人裴某答辩称：1、关于争议房产的归属问题，上诉人自己就有两种说法，即同一套房屋购买了两次，出了两次钱，这说明这两种说法中至少有一假；上诉人称大部分属共同财产，却没有提供任何付款凭证；关于固定资产协议，该份协议已提交法庭，在庭审质证时上诉人没有申请鉴定，上诉人说对该协议没有印象的说法是不能成立的；上诉人说协议内容是为了不让被上诉人生气的说法不成立，如果真的像上诉人说的是出于胁迫，那上诉人为什么不报案反而多次写出内容一致的协议这可以充分证明该协议是真实的；关于失踪问题，上诉人自己说的住址就有三个，我去了这三个地方找上诉人，都没有找到。直至现在，你的住处都无从知晓。并不是被上诉人没有道德，随便说一个你的住处。2、该11万存款是分数次取走的，该存折现在上诉人的手中，在数次取款中，上诉人自己是否也取过款呢况且该存款已不存在，无法认定，无法分割。3、上诉人与被上诉人是约定财产制，交房款时虽在夫妻关系存续期间，但夫妻关系仅存续了几个月，且该房款是在婚前就由被上诉人准备好了的，这一事实在以前的协议中都有体现。请求法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均无新证据向本院出示。
本院经审理认为：1、就本案双方争讼的山东省日照市舒斯贝尔花园X号楼X单元X室的房产，2005年8月上诉人赵某在山东日照起诉被上诉人，上诉人向原审法院提供了山东日照法院审理的赵某诉裴某财产权属纠纷一案的卷宗材料16份，被上诉人对该证据的真实性无异议，原审对该事实应进行查明；2、被上诉人已于2002年9月30日申请并经舒斯贝尔房地产公司同意将山东省日照市舒斯贝尔花园X号楼X单元X室房产由裴某更名为裴某海，在2005年9月28日赵某与裴某、裴某海财产权属纠纷一案山东省日照市X区人民法院下发（2005）东民一初字第1768－X号民事裁定书准许原告赵某撤诉的同一天，被上诉人裴某与其子裴某海签订房屋买卖协议，将讼争房产以15万元的价款由裴某海卖给裴某，并由日照市房地产管理局为裴某办理了房产证登记。对上述事实，双方无争议，原审对该事实应进行查明。综上所述，原判事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销许昌县人民法院（2009）许县民二初字第X号民事判决书；
二、发回许昌县人民法院重审。
审判长吴涛
审判员李随成
代理审判员朱雅乐
二0一0年九月一日
书记员张超伟
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