上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司鹤壁市分公司。住所地：鹤壁市X区X街北段。
负责人郭某，经理。
委托代理人董国强、田某某，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人周新全，河南未来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人肖某强，河南奥博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鹤壁市交通汽车运输有限公司。住所地：鹤壁市X区X街。
法定代表人王某，经理。
委托代理人肖某某，男，X年X月X日出生，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司鹤壁市分公司（以下简称财险鹤壁分公司）因与被上诉人张某、陈某、鹤壁市交通汽车运输有限公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院(2010)原民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2009年9月13日0时40分，原告张某驾驶牌照为豫x的解放牌轻型普通货车顺310省道由西向东行驶到24KM+500M处时，与对向行驶的被告陈某驾驶的牌照为豫x／豫x挂的北方奔驰牌重型自卸货车相撞，发生交通事故，造成两车损坏、原告受伤。原告张某入住原阳县红十字会医院住院治疗，被诊断为：1、创伤性休克；2、左尺挠骨骨折、左3、4掌骨及左食指近节指骨开放性粉碎骨折；3、左大腿及小腿毁损伤。9月15日出院，支付医疗费7901.52元。因伤势严重，当日转入郑州市骨科医院住院治疗，作左股骨中段截肢手术，10月23日出院，支付医疗费x.01元。2010年2月1日，张某左下肢损伤评定为V（五）级伤残；左手损伤评定为IX（九）级伤残；前臂损伤评定为X（十）级伤残。2010年3月3日，张某在德城义肢公司安装了经济普及型假肢产品，支付安装费x元。该事故经原阳县交警大队处理，张某应负事故的主要责任，陈某应负事故的次要责任。3月26日，张某的二次手术费等费用被评为6000元至8000元，术后休息1个月。张某的车辆经过评估损失为x元，陈某的车辆经过评估损失为6038元。张某为鉴定支付鉴定费2400元，为处理此次交通事故及看病支付交通费1240元。另查明，原告张某安装的义肢在正常情况下需3-5年更换一次，期间维修费用为义肢价格的10%左右，其装配时间为20天，期间需陪护1人。张某女儿张某出生于X年X月X日，母亲张某玲出生于X年X月X日。张某系豫x解放牌轻型普通货车的实际车主。陈某系豫x／豫x挂北方奔驰牌重型自卸货车实际车主，登记车主为鹤壁市交通汽车运输有限公司，每年均经过年检。运输公司对该车不进行经营管理，不参与利润分配。陈某为该车在财险鹤壁公司投保有强制保险和商业保险。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护。原告张某驾驶机动车未靠道路右侧通行，应负事故的主要责任，被告陈某驾驶超载且未放置检验合格标志的机动车，应负事故的次要责任，应赔偿原告张某各项合理损失的35%。原告的各项合理损失为：医疗费x.53元、二次手术费7000元、误工费x元（168天×100元）、护理费4746.66元（40天×800元／30天×2人）＋（98天×800元／30天×1人）、住院伙食补助费1200元（40天×30元）、营养费800元（40天×20元）、残疾赔偿金x.28元（x.56元×20年×65%）、残疾辅助器具费x元（x元×10次）、残疾辅助器具维修费x元（x元／10%）、被抚养人生活费x.78元，张某X.35元（16年×9566.99÷2人×65%）＋张某玲x.44元（20年×9566.99元÷2×65%)、交通费1240元、车损x元。原告被评为五级、九某、十级三个不同等级的伤残，给原告造成巨大的精神损，酌定原告的精神损害赔偿金为4万元，共计x.25元。该损失先由被告财险鹤壁分公司按照强制保险单确定的伤残赔偿限额24万元赔偿原告x元（x元+4000元）（另有受害人冯建军需要赔偿），下余损失x.25元，按过错责任予以赔偿。被告陈某应赔偿原告损失的35%计x.34元。陈某的车辆投保了商业险，第三者责任保险金额为50万元，陈某及运输公司均要求财险鹤壁分公司直接将该损失赔付给原告，即财险鹤壁分公司赔偿原告损失x.34元（不含强制险）。被告认为原告所安装的残疾辅助器具并非国产普通型，价格过高，均未提交相应证据，不予采信。运输公司系登记车主为挂靠单位，不参与经营，不参与利润分配，对事故的发生没有过错，不应承担民事责任。原告对损失的计算方法不符合规定，依据的标准部分过高，对此予以纠正。张某应赔偿陈某车损3924.7元（6038元×65%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九某、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九某、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条及有关规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司鹤壁市分公司于判决生效后十日内赔偿原告张某医疗费等损失x.34元；二、驳回原告张某的其他诉讼请求；三、张某于判决生效后十日内赔偿陈某车辆损失3924.7元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费8558元原告张某负担1660元，被告陈某负担6989元。反诉受理费25元，由原告张某负担。
财险鹤壁分公司上诉称：一、一审法院判令上诉人在商业三者险范围内承担赔偿责任没有事实及法律依据，此判决违反商业三者险条款的明确约定。1、根据《机动车第三者责任保险条款》责任免除条款第六条第十项规定免责情形为：“除另有约定外，发生保险事故时被保险机动车无公安机关交通管理部门核发的行驶证或号牌，或未按规定检验或检验不合格”。结合本案，被上诉人陈某的机动车豫x／豫x号机动车行车证显示该机动车2009年4月份就应当依法年检了，而迟至事故发生时的2009年9月13日，该机动车并未经年检合格。据此事实，在该机动车是在处于未经依法年检合格的情况下发生的事故，是不属于三者险保险责任的范围。机动车不按期检验存在的安全隐患非常大，尤其是长期使用的机动车辆，由于其机械性能下降、部件老化，如果不按期进行车辆检验，这些潜在的安全隐患根本无法及时发现，也给车辆运营埋下了巨大的事故隐患。《道路交通安全法》亦明确要求机动车应当按期年检，此为法定强制性义务。保险公司的保障范围是依法年检的合格机动车的风险而不是不合格机动车所带来的高风险。2、一审庭审中，被上诉人陈某提供的鹤壁市机动车辆安全技术测站关于豫x／豫x号机动车延期年检的证明，不仅违法，也非客观真实的证据，根本不能采信。第一、根据《道路交通安全法》第十三条：“对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验。对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志”。据此，机动车年检系机动车方及检测方的法定强制性义务，该义务是禁止变动的，所以，鹤壁市机动车辆安全技术检测站的证明首先违反了法定强制性规定；第二、鹤壁市机动车辆安全检测机构仅市区范围就有三处，长风路的禁行是不能阻挡其他机动车辆安全技术检测点的正常工作的，而根据《道路交通安全法》第十三条：“对机动车的安全技术检验实行社会化。具体办法由国务院规定。机动车安全技术检验实行社会化的地方，任何单位不得要求机动车到指定的场某进行检验”。所以说，延期年检的证明不仅违法，也是没有任何事实依据的，其完全可以到其他监测站进行。豫x／豫x号机动车之所以没有年检，完全是机动车方的过错所致，其应依法承担相应的法律后果。3、没有证据证明长风路南段禁行施工，如果存在禁行施工，应当有市政、公安方面相关文件及公示，仅机动车辆安全技术检测站是证明不了此事实的。4、交通事故责任认定书也已明确认定上诉人陈某豫x/豫x号机动车没有进行年检的违法事实。二、陈某不应当承担事故责任，交警部门认定陈某承担次要责任违法，法院应当判决上诉人在交强险无责责任限额内承担赔偿责任，对于张某超过交强险无责限额以上损失，一审判决上诉人在有责限额内赔偿，以及对于张某超出交强险以上部分损失，判决陈某承担35%责任过重，一审法院按35%责任比例确定，明显不公平。三、一审法院按照65％的伤残赔偿系数计算残疾赔偿金，对赔偿义务人显失公平。四、一审法院认定的假肢费用没有事实依据，该项费用尚未实际发生且不符合法律规定的“国产普通标准”。一审法院支持长达40年残疾器具费缺乏事实及法律依据，对赔偿义务人极不公平。1、关于假肢费用。一审庭审，被上诉人张某仅提供了武汉德诚义肢矫形康复器材有限公司郑州分公司的一纸证明，该证明出具的假肢费用高达x元。该证明不符合证据的合法性，因为该证明并没有专业假肢矫形师的签名，也就是说，出具证明的具体人是否具备相应执业资格，是无法确定的，另外，该证明所推荐的仅系本公司的产品的价格，x元已经属于高档假肢的价格，该种假肢适用年限至少10年，x元而非所有国产器具的平均价位，该公司的单方定价并不能代表国产普通标准价，也就无法保证其专业性、客观性，所以，该证明就不具备证据的合法性及客观性；第二、假肢安装机构也是以营利为目的的企业，为了吸引被上诉人购买该公司的产品，其与被上诉人已经客观上结成利益共同体，帮助被上诉人获得超标准的高额赔偿；第三、武汉德城义肢矫形器康复器材有限公司郑州分公司由于为受害人出具了发票，与本案具有利害关系。参考《河南省工伤职工辅助器具管理办法》的普通适用性费用标准，大腿假肢的费用仅为x元，与一审法院的采纳武汉德诚义肢矫形康复器材有限公司郑州分公司证明上的假肢费用x元相差数倍，显然使赔偿义务人超法定标准承担义务。2、一审法院按照40年计算残具赔偿周期，一次性计算10次假肢费用没有法律依据，根据立法精神及司法实务，应参照护理费以不超过20年为计算期限（即大腿假肢计算4--5次）。3、考虑假肢的使用寿命长短不同，上诉人认为可以考虑安装一次赔偿一次的赔偿方法，即实际损失赔偿的方法。五、一审法院支持张某英的被抚养人生活费无事实及法律依据。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定：“被抚养人是指是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的近亲属”。而结合本案张某英的情况，其年仅55周岁，无任何法定证据证明其丧失劳动能力，所以其完全不具备被抚养人的法定条件。六、关于医疗费用。首先，本案是不属于商业三者险保险责任的；其次，假使属于保险责任的话，一审法院的医疗费用判决也是非法的，根据《机动车第三者责任保险条款》赔偿处理第二十五条明确规定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。此规定是计算保险责任的基本方法，也说明保险人只承担合理风险，医疗保险的标准的基本费用就属于合理风险，这是保险的基本原理，和《社会保险法》中的社会基本医疗保险承担的范围相同。2、对于二次手术费等费用完全无事实依据。首先，根据《人身损害赔偿司法解释》之规定，二次手术费原则上应以实际发生为准；其次，鉴定意见书对该项目的鉴定属违法超范围鉴定，根据河南省司法鉴定人协会文件提示，后期治疗费等项目超出了《司法鉴定职业分类》虽规定的鉴定范围，是禁止对该项目出具鉴定意见的。七、一审法院支持误工费、精神损害抚慰金过高，缺乏事实依据。特别是精神损害抚慰金，在本事故中，被上诉人张某具有重大过错，根据《精神损害司法解释》，在确定精神损害抚慰金时，首先要考虑的便是主观过错，本案赔偿义务人陈某对事故的发生仅有轻微过错，而一审法院却判令高达x元精神损害抚慰金，显然是不公平的。八、关于鉴定费，无论是否构成保险责任，该项费用均不属于交强险及商业险的承担范围。上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决第一项中多判令上诉人承担的x.34元：二、本案诉讼费由被上诉人承担。
张某答辩称：原审对于事故责任划分的比例有法律依据；关于假肢安装的费用，由权威机构出具的安装假肢费用的证明，应按照该标准判决；当地的居委会出具了张某的母亲患有疾病的证明，应当支付抚养费；二次手术费已经过相关部门的评估，应予以支持；原审认定的精神抚慰金x元不高，因为张某精神所受打击很大，事故的发生是因为对方车辆的原因导致，而且张某没有生活来源。
陈某答辩称：关于年检问题，延期年检是由于道路施工而引起，且经过同意；年检没有社会化，陈某无法决定何时年检，肇事车辆在出事后通过了年检。关于免责条款，在投保时没有进行充分的说明和提示，投保人根本不知道适用哪一个条款。
鹤壁市交通汽车运输有限公司答辩称：豫x／豫x挂车是挂靠到鹤壁市交通汽车运输有限公司，公司不收取任何费用，鹤壁市交通汽车运输有限公司不应当承担任何费用。
本院经审理查明：机动车豫x／豫x号机动车应于2009年4月份依法年检，2009年9月13日事故发生时，该机动车尚未年检。本案的其他事实与原审认定一致。
本院认为：关于上诉人是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题。《道路交通安全法》第十三条规定：对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验。对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。对机动车的安全技术检验实行社会化。具体办法由国务院规定。机动车安全技术检验实行社会化的地方，任何单位不得要求机动车到指定的场某进行检验。公安机关交通管理部门、机动车安全技术检验机构不得要求机动车到指定的场某进行维修、保养。以上对于年检的规定是对于机动车辆的法定强制性义务，被上诉人陈某的机动车豫x／豫x号机动车行车证显示，该机动车2009年4月份应依法年检，而迟至事故发生时的2009年9月13日，该机动车尚未经年检合格，在该机动车是在处于未经依法年检合格的情况下发生事故。对此违法没有年检的事实在交通事故认定书中也作出了明确的认定，并以没有年检的违法行为作为确定双方的责任的依据。根据《机动车第三者责任保险条款》责任免除条款第六条第十项规定免责情形为：“除另有约定外，发生保险事故时被保险机动车无公安机关交通管理部门核发的行驶证或号牌，或未按规定检验或检验不合格”。上述约定来源于法律的强制性规定，在保险合同条款中的责任免除部分用黑体字显示；上诉人提供的投保单中显示的投保人声明内容：保险人已将投保险种对应的保险条款（包括免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解；上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据。鹤壁市交通汽车运输有限公司作为投保人在该处盖章确认。由此说明上诉人已经尽到了充分的说明和告知，该条款应当对合同的当事人具有法律拘束力。由于案涉豫x／豫x号机动车没有经过年检，违反了法律的强制性规定，并符合投保人同保险人签订的机动车第三人保险条款的免责情形，故上诉人作为保险人不应当承担赔偿责任。
关于本案交通事故的责任划分问题。交通事故认定：张某驾驶机动车未靠道路右侧通行，应负事故的主要责任，陈某驾驶超载且未放置检验合格标志的机动车，应负事故的次要责任。原审划分责任承担比例认定陈某承担各项合理损失的35%并无不当，本院予以维持。关于一审法院按照65％的伤残赔偿系数计算残疾赔偿金是否妥当的问题，被上诉人张某分别构成五级、九某、十级伤残，属于多级伤残如果仅以五级伤残的60%为标准，对于受害人损失的赔偿似难填补，原审法院认定65％的标准符合本案的实际情况，本院予以维持。
关于假肢费用问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定：超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。该司法解释的第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。对于张某的假肢费用，应当先一次性支持二十年的假肢费用，超过确定年限后，赔偿权利人如仍却须使用假肢的，可向人民法院起诉请求继续给付残疾辅助器具的费用。张某的残疾辅助器具按每4年更换一次，20年应更换5次，费用应为；残疾辅助器具费x元（x元×5次）、残疾辅助器具维修费x元（x元×10%）。
关于张某的被抚养人的生活费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的近亲属”。而结合本案张某英的情况，张某没有提供相应的鉴定机构出具的证明其丧失劳动能力的鉴定结论，所以其不具备被抚养人的条件，原审支持被抚养人生活费没有依据。对于二次手术费等费用，由于该笔费用是必然发生的费用，且经过鉴定，原审一并判决并无不妥。
关于精神抚慰金的数额是否畸高问题。对于精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场某、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。本案中系道路交通事故人身损害赔偿纠纷，对于本次交通事故的发生双方均系过失，张某对于本次事故的发生负主要责任，结合本案的损害情况后赔偿责任人的赔偿能力等因素，原审酌定精神抚慰金偏高，本院酌定精神抚慰金为x元。当事人对于原审计算的张某的其他损失数额没有异议，本院予以维持。
张某的合理损失为：医疗费x.53元、二次手术费7000元；误工费x元；护理费4746.66元；住院伙食补助费1200元；营养费800元；残疾赔偿金x.28元；残疾辅助器具费x元（x元×5次）、残疾辅助器具维修费x元；被抚养人张某的生活费x.35元；交通费1240元；车损x元；精神损害赔偿金为x元，共计x.82元。
该损失先由被告财险鹤壁公司按照强制保险单确定的伤残赔偿限额x元赔偿原告x元（x元+4000元）（另有受害人冯建军在交强险限额内需要赔偿x元），下余损失x.82元，按过错责任予以赔偿。陈某应赔偿张某损失的35%计x.44元。
原审认定部分事实不清，判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县人民法院(2010)原民初字第X号民事判决第二项、第三项和诉讼费负担部分；
二、变更河南省原阳县人民法院(2010)原民初字第X号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司鹤壁市分公司于本判决生效后十日内赔偿张某医疗费等损失x元；
三、陈某于本判决生效后十日内赔偿张某医疗费等各项损失x.44元；
二审案件受理费4605元，由陈某承担。
本判决为终审判决。
审判长孙峰
审判员周云贺
审判员黄远锋
二○一一年七月十九某
书记员刘艳利
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