山东省高级人民法院
民事判决书
(2003）鲁民三终字第X号
上诉人（原审被告）：内蒙古畜牧业杂志社。住所地：内蒙古呼和浩特市乌兰察布东路X号。
法定代表人：李某某，社长。
委托代理人：薛某某，男，汉族，X年X月X日出生。住（略）。
被上诉人（原审原告）：续某某，男，X年X月X日出生，汉族，教师。住（略）。
委托代理人：孙建勇，山东省宁阳民兴法律事务所法律工作者。
上诉人内蒙古畜牧业杂志社（以下简称杂志社）因与续某某著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2002）济民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杂志社的委托代理人薛某某，续某某的委托代理人孙建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，续某某2001年在《科技致富向导》杂志第7期上发表了《母猪产后不食的原因及防治》一文，该文的署名作者为“山东省宁阳县职教中心实验实习基地续某某”。2002年3月5日，续某某领取了由《科技致富向导》杂志社汇寄的30元稿费。2002年5月，续某某发现杂志社编辑出版的《当代畜禽养殖业》杂志2002年第5期上刊载了《母猪产后不食的原因及防治》一文，该文的署名作者为“刘志华，湖北钟祥中山兽医站”，该文的内容与续某某在《科技致富向导》杂志2001年第7期上发表的《母猪产后不食的原因及防治》一文的内容一致。续某某提供的损失依据，有2000元律师诉讼代理费收据和28张（计348.5元）交通费收据，并称其他损失难以统计。
原审法院认为，续某某在《科技致富向导》杂志上发表的《母猪产后不食的原因及防治》一文及实际收到该文稿费的时间在前，而《当代畜禽养殖业》杂志上发表的内容相同但署名不同的《母猪产后不食的原因及防治》一文在后，在无其他相反证据证明的情况下，应认定续某某是该文的作者，续某某应享有该文的著作权。杂志社所办的《当代畜禽养殖业》杂志所刊登的《母猪产后不食的原因及防治》一文，因与续某某已发表的同名文章内容一致，应认定《当代畜禽养殖业》杂志所刊登的《母猪产后不食的原因及防治》一文属于剽窃作品。杂志社在诉讼期间未提供其在刊登该剽窃作品时已尽到审查义务的证据，故续某某主张杂志社侵犯其已发表的《母猪产后不食的原因及防治》一文的著作权以及要求其停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失的诉讼请求成立，予以支持。因续某某未对其主张的2万元损失提供充分的证据，对其主张的损失数额考虑本案所涉作品的类型、合理使用费、侵权行为的性质及后果等情节予以酌定赔偿。对续某某主张损失中的不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条和《中华人民共和国著作权法》第十一条第一、二、四款，第四十八条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十条第一、二、四款，第二十五条第一、二款，第二十六条之规定，判决：一、杂志社于判决生效之日起三十日内，在《当代畜禽养殖业》杂志上刊登向续某某致歉的声明；二、杂志社于判决生效之日起十日内赔偿续某某侵权损失5000元；三、驳回续某某的其他诉讼请求。案件受理费750元，杂志社负担600元，续某某负担150元。
杂志社不服上述判决上诉称，1、杂志社没有任何过错，不应承担侵权的民事责任。杂志社的编辑人员，对来稿在著作权方面虽经仔细审查，但未发现该文与任何已发表的文章相同，在选用、刊登该文时已竭尽所能地履行了审查义务。根据《民法通则》的规定，没有过错则无需承担侵权责任，同时，因著作权侵权责任不属于《民法通则》所规定的特殊侵权责任。因此，在本案中，杂志社不应被一审法院判决承担侵权责任。2、一审判决认定杂志社赔偿续某某侵权损失5000元没有任何根据。除以上理由外，续某某不能提供其受损失的确切证据。续某某在发表该文时，仅仅得到了30元的稿费收入，判决书中认定其提供损失的直接证据只有2000元律师诉讼代理费收据以及交通费28张（计348.5元）,但2000元律师诉讼代理费并不能作为因侵权行为所支出的其他合理费用。因本案中续某某的委托代理人孙建勇并非律师，其工作单位也并非律师事务所，根据《中华人民共和国律师法》的规定,除非是律师，其他人不得为牟取经济利益从事诉讼代理业务。因此，续某某不应当向其诉讼代理人交纳该笔费用，代理人也无权收取。请求二审法院撤销上述判决，依法改判。
被上诉人续某某答辩称，杂志社在刊登《母猪产后不食的原因及防治》一文时没有尽到审查义务，杂志社称孙建勇并非律师，不能收取律师费没有根据，孙建勇在一审中是以法律工作者的名义代理的，宁阳民兴法律服务所收取续某某2000元的代理费是有合法依据的，一审判决书没有对2000元的代理费作出认定。因续某某未对其主张的（略）元损失提供充分的证据，一审法院考虑本案所涉作品的类型、合理使用费、侵权行为的性质及后果等因素对其损失予以酌定赔偿是有法律依据的。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，续某某对《母猪产后不食的原因及防治》一文享有著作权。杂志社所办的《当代畜禽养殖业》杂志刊登的《母猪产后不食的原因及防治》一文，因与续某某已发表的同名文章内容一致，应认定为剽窃作品。杂志社刊登该剽窃作品，已构成对续某某《母猪产后不食的原因及防治》一文著作权的侵害。杂志社一审期间无正当理由不出庭参加诉讼，原审法院无法查清其刊登该剽窃作品是否尽到了审查义务，在二审期间也未能提供证明其已尽到了审查义务的相关证据。因此，杂志社主张其刊登该剽窃作品没有过错，已尽到审查义务的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。对于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因此，原审法院在续某某的实际损失和杂志社违法所得不能确定的情况下，考虑本案所涉作品的类型、合理使用费、侵权行为的性质及后果等情节予以酌定赔偿5000元并无不当。杂志社主张一审法院判决杂志社赔偿续某某侵权损失5000元没有任何根据的主张，本院亦不予支持。
综上所述，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人内蒙古畜牧业杂志社承担。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
审判员许俊美
代理审判员柳维敏
二○○三年四月一日
书记员(代)闫文军
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