上海市高级人民法院
民事判决书
(2003)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)上海长江服装机械厂，住所地：上海市X路X号。
负责人杨某某，该厂厂长。
委托代理人陆飞，上海市大华律师事务所律师。
委托代理人梁黛明，上海市大华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)郑某某。
委托代理人冯瑞中，上海市一平律师事务所律师。
原审被告上海航空测控技术研究所，住所地：上海市X路X号。
法定代表人罗某某，该所所长。
委托代理人马某某，该所工作人员。
委托代理人梁黛明，上海市大华律师事务所律师。
上诉人上海长江服装机械厂(以下简称长江服装厂)因专利侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2001)沪二中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人长江服装厂的委托代理人陆飞、梁黛明，被上诉人郑某某及其委托代理人冯瑞中、原审被告上海航空测控技术研究所(以下简称航空研究所)的委托代理人马某某、梁黛明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原审原告郑某某于1994年8月4日向国家知识产权局(国家专利局)申请了名称为“断布机”的实用新型专利，1995年7月1日被授予专利权。专利号为ZL（略）.0，该专利权利要求的独立权项内容为：一种断布机，特别是一种裁床电动断布机，其特征在于由主机、导轨、轨道、轨道支架和小刀片组成，主机由串激式电机、复位式开关、圆盘刀片、计数器和手柄构成，圆盘刀片装于电机的中心轴上，主机固定在导轨支架上，小刀片刀口朝上，通过钢片弹簧刀架倾斜固定在导轨底座的刀槽中，与圆盘刀片构成一个弹性贴紧剪刀口，轨道两端由轨道支架固定于裁床上，导轨的底座在轨道表面的滑行槽中滑行。2002年2月1日，专利复审委作出第X号无效宣告请求审查决定。该决定维持郑某某专利权有效。在此次无效请求审查中，郑某某对其专利权利要求1重新进行了划界，新修改的权利要求1内容如下：一种包括有电机、导轨、轨道、轨道支架和刀片的断布机，其特征在于由串激式电机、复位式开关、圆盘刀片、计数器和手柄构成的主机固定在导轨支架上，圆盘刀片装于电机的中心轴上，小刀片刀口朝上，通过钢片弹簧刀架倾斜固定在导轨底座的刀槽中，与圆盘刀片构成一个弹性贴紧剪刀口，轨道两端由轨道支架固定于裁床上，导轨的底座在轨道表面的滑行槽中滑行。2003年3月27日，专利复审委又作出第X号无效请求审查决定，该决定仍维持郑某某专利权有效。2001年7月18日，根据原审原告郑某某的申请，原审法院作出证据保全裁定，裁定保全原审被告长江服装厂生产的断布机样品及自1999年至2001年7月止其生产销售涉案断布机记录凭证和财务帐册。
原审法院认为：根据专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图用于解释权利要求。经将被告长江服装厂生产的断布机与原告专利保护的权利要求相比对。虽然长江服装厂的产品结构中有些名称与专利权利人的权利要求书的表述不尽相同，但其结构特征与专利权人的专利在实施目的、效果及其技术方案上完全相同，并且，这些相同特征与咨询专家的认定意见也完全一致。因此，法院确认被告长江服装厂生产的断布机落入了原告专利权利要求的保护范围。关于两原审被告长江服装厂、航空研究所抗辩称其使用的技术是台湾速利公司的现有技术一节，因该两被告提供的有关公证材料仅是一种形式公证，证据本身无法证明台湾速利公司在原审原告专利申请日前已公开原告专利的结构特征。因此，对两被告提供的证据及抗辩理由，法院不予采信。关于赔偿损失一节，根据法律规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。由于原审被告长江服装厂的行为，构成了对原审原告郑某某专利的侵权，长江服装厂应依法承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。我国专利法规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素确定赔偿数额。由于原告郑某某提出赔偿数额的主要依据来源于其与案外人签订的专利实施许可合同，其提供的履行合同情况的证明无法进行一一印证，且该实施许可费明显偏高，法院结合涉案专利权的类别、侵权人侵权的性质、情节和数量等因素综合予以确定。另因被告长江服装厂不具有法人资格，被告航空研究所作为其开办单位，应依法连带承担被告长江服装厂的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(十)项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、上海长江服装机械厂停止对郑某某所享有的名称为“断布机”实用新型专利权(专利号为ZL（略）.0)的侵害；二、上海长江服装机械厂在上海《新民晚报》上向郑某某赔礼道歉；三、上海长江服装机械厂赔偿郑某某经济损失人民币10万元，上海航空测控技术研究所对上述款项承担连带赔偿责任。四、郑某某的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币7760元，由郑某某负担2772元，上海长江服装机械厂、上海航空测控技术研究所共同负担4988元。专家证人咨某费人民币500元，由上海长江服装机械厂、上海航空测控技术研究所共同负担。
一审判决后，长江服装厂不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、一审判决程序不当，上海交通大学王锡麟受一审法院委托出具咨询意见书，并作为法院认定上诉人侵权成立的唯一依据，明显违反人民法院关于鉴定的程序规定；二、一审判决认定的事实不清，上诉人在一审阶段提供的以及二审新提供的证据均证明被上诉人的专利已丧失新颖性，上诉人生产的被控侵权断布机产品运用的是公知技术，故不构成专利侵权；三、一审法院判决确定的10万元赔偿数额明显偏高。请求二审法院查明事实，依法改判。
郑某某及其委托代理人答辩称：关于程序问题，王锡麟是作为科委推荐的专家证人向某审法院出具意见书的，程序上符合法律规定。关于系争专利的新颖性问题，国家专利复审委员会的三次无效宣告请求决定书已对此作了明确审查与答复，现上诉人二审中提供的证据均无事实法律依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人长江服装厂提供的新的证据材料为：1、由国家轻工业服装洗涤机械质量监督检测中心出具的关于台湾速利公司生产的ST－360断布机与上诉人长江服装厂生产的断布机产品结构比较的鉴定报告一份；2、由国家轻工业服装洗涤机械质量监督检测中心出具的关于台湾佑圣公司生产的（略）断布机与上诉人长江服装厂生产的断布机产品结构比较的鉴定报告一份；上述证据1－2以证明上诉人生产的被控侵权断布机产品与速利、佑圣公司的产品结构一致，是仿制1990年和1993年生产、销售的台商产品而成的。3、上海杰信抛磨材料有限公司(以下简称杰信公司)出具的其于1993年从台湾进口并在上海报关入沪的台湾佑圣公司生产的BC－360断布机的情况说明以及相关订单、发票、提单、报关单、安装图等凭证共11份，以证明BC－360断布机在1993年前已在台湾公开生产、销售，该公司进口后，目前仍在使用，故上诉人使用的是公知技术，不构成侵权。
被上诉人郑某某质证认为，对于证据1、2，该证据不符合民事证据规则规定的二审新证据范围，不属于新证据。同时由于是上诉人单方面作的鉴定，没有对鉴定机关作资质审查，鉴定的基础材料也未经当事人认可，故对其形式要件也不予认可。关于证据3，由于大部分均为复印件，且有些证据为境外形成，未办理公证认证手续，也未有中文翻译件，在形式上不符合法律规定，对此也不予认定。
本院对上诉人长江服装厂提供的新的证据材料认证如下：关于证据1，虽然关于台湾速利公司生产的ST－360断布机与上诉人长江服装厂被控侵权的产品结构比较的鉴定报告形成于一审庭审结束以后，但作为鉴定委托人的上诉人提供的鉴定材料在一审阶段已经形成，也就是说其在一审就应当而且能够提供用以鉴定，故该鉴定报告不符合民事证据规则中二审新证据的范围，本院不予采纳。关于证据2，根据上诉人提供鉴定的材料反映，由于杰信公司出具的有关情况说明等资料、产品实样等系一审庭审以后新发现的证据，故属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中“二审新证据”的范围。但由于该鉴定系上诉人单方面委托案外人作出的，鉴定材料事先未经双方当事人质证或者核对，现被上诉人又不予认可，故该鉴定结论不是合法有效的证据，本院对此不予采纳。关于证据3，该组证据中虽然只有杰信公司的情况说明系原件，但由于其他订单、提单、报关单等一系列单证能相互印证，故可以作为认定案件事实的证据材料。且上述证据均系一审庭审以后新发现的证据，故属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中“二审新证据”的范围。但纵观该组证据，其中安装图没有形成时间信息，其他证据本身也不能反映出台湾佑圣公司BC－360断布机的内部结构，即与上诉人主张的抗辩侵权不成立的公知技术的技术方案、特征无法对应。
据此，本院确认，原审法院认定的事实属实。
本院认为：
(一)公知技术又称已有技术、现有技术，是指专利申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。自由公知技术是指已经进入公有领域的公知技术，任何人均可以无偿实施。在本案专利诉讼中，上诉人以自己实施的是自由公知技术为由作出不侵权抗辩，其就应当向法院充分证明自己实施的自由公知技术的完整的技术方案，以使法院对被控侵权技术与公知技术是否构成相同或等同进行对比判断，进而审查公知技术的抗辩是否成立。虽然上诉人在二审中提供了部分新证据，但该组证据无法证明上诉人称其使用的是公知技术这一事实，其所谓运用自由公知技术进行不侵权抗辩的主张不能成立。在此前提下，经将上诉人生产的被控侵权产品的技术特征与系争专利的技术特征相比对，两者在目的、手段、效果上相同，故上诉人生产的被控侵权产品落入了系争专利断布机的保护范围，违反了专利法有关实用新型专利被授予后，任何单位或者个人未经其许可不得实施其专利的规定，构成专利侵权。上诉人称原判认定事实不清，其行为不构成侵权的上诉理由缺乏事实、法律依据，本院不予支持。
(二)据查，一审法院为查明上诉人被控侵权的断布机产品以及被上诉人的系争实用新型专利“断布机”的技术特征之间的异同，委托王锡麟作为专家证人出某了咨询意见书，并通知其出庭接受了当事人询问，在程序上并无不当，且其出具的咨询意见书也并未被一审法院作为侵权认定的唯一依据，原审法院是综合其他相关证据作出最终判决的。故上诉人称一审法院在程序上违反有关法律的规定的上诉理由亦不能成立。
(三)关于本案的赔偿数额问题，经查，根据有关司法解释的规定，在审理专利侵权案件中，当被侵权的权利人的损失难以计算，侵权行为人没有获得利润或者利润无法查明时，人民法院可以根据权利人遭受侵害的实际情形酌情确定赔偿额。原审法院参照系争专利的类别、上诉人侵权行为的情节、主观过错程度等因素，酌情确定上诉人赔偿被上诉人人民币10万元并无不当，上诉人的此节上诉理由同样不能成立，本院亦不予支持。
(四)关于侵犯专利权的民事责任问题。因专利权主要是一种财产权，根据专利法的规定，侵权专利权的民事责任形式也以停止侵权行为，赔偿损失为主。本案中，权利人即被上诉人未提供证据证明其精神权利受到损害，故本案侵权人即上诉人无须承担赔礼道歉的民事责任。原审法院判决上诉人长江服装厂在《新民晚报》上向被上诉人郑某某赔礼道歉，确有不妥，本院对此予以纠正。
(五)由于本案的侵权事实发生在2001年7月1日以前，根据最高人民法院的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，本案应适用修改前的专利法即1992年9月4日全国七届人大常务委员会修订的《中华人民共和国专利法》。一审法院对此未予以区分，本院将一并予以纠正。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律部分有误，故依照全国人大常务委员会1992年修订的《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持上海市第二中级人民法院(2001)沪二中知初字第X号民事判决主文第一项、第三项、第四项及诉讼费和鉴定费负担部分。
二、撤销上海市第二中级人民法院(2001)沪二中知初字第X号民事判决主文第二项。
本案二审诉讼费人民币7，760元，由上诉人上海长江服装机械厂负担。
本判决为终审判决。
审判长须建楚
代理审判员马某峰
代理审判员李澜
二OO三年十一月十四日
书记员乐静
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