山东省高级人民法院
民事判决书
（2002）鲁民三终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑材料科学研究院，住所地:北京市朝阳区管庄东里X号。
法定代表人：姚某，院长。
委托代理人：贾斌，北京市兆源律师事务所律师。
委托代理人：林某，中国建筑材料科学研究院职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：三英集团公司，住所地：山东省泗水县X镇。
法定代表人：周某某，总经理。
委托代理人：王振华，山东舜翔律师事务所律师。
原审第三人：济宁市布鲁莱德电子有限公司，住所地：山东省济宁市高新技术产业开发区。
法定代表人：陈某某，总经理。
上诉人中国建筑材料科学研究院（以下简称建材研究院）因技术转让合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2001）济经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建材研究院委托代理人贾斌、林某，三英集团公司（以下简称三英公司）委托代理人王振华，济宁市布鲁莱德电子有限公司（以下简称布鲁莱德公司）法定代表人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2000年7月，三英公司与建材研究院签订《技术转让合同》约定：一、建材研究院向三英公司独家转让“九五”国家重点科技公关专题“小型X射线荧光屏光谱仪的研制”的研究成果（略）型X荧光光谱仪的全部生产技术，并指导三英公司制造出一台商品样机，其主要性能达到攻关专题验收指标；三英公司向建材研究院提供技术转让费105万元人民币，其中40.2万元作为入门费在本合同规定时间汇入建材研究院指定的银行帐户,其余64.８万元作为建材研究院投资注入三英精密仪器有限公司帐户，占该公司总投资额405万元的16％；二、建材研究院在合同生效之日起30日内，在三英公司所在地以面交方式，向三英公司提供仪器总装图、全套部件图、电路原理图、软件源程序、仪器使用维修说明书（此件在商品样机制成后同时提供）、科技部“九五”国家重点科技公关计划“小型X荧光光谱仪的研制”专题的验收报告（复印件）；六、经费及其支付方式，成交总额105万元，支付方式分期支付，第一次于协议双方签字生效后15日内支付20.1万元，第二次在三英公司收到攻关专题验收报告和主要技术文件后一周某向建材研究院支付20.1万元，其它64.8万元作为建材研究院投资由三英公司注入三英精密仪器有限公司帐户；七、违约金或者损失赔偿额的计算方法，违反合同第一、二、三条约定，建材研究院赔偿三英公司合同额的15%，违反合同第一、三、六条约定，三英公司赔偿建材研究院合同额的15%；八、技术指导的内容为建材研究院派人到三英公司进行制造技术、安装调试技术和使用技术指导，费用由三英公司承担。另外《技术转让合同》还对技术保密、使用非专利技术、验收标准进行了约定。该《技术转让合同》中没有注明具体的签订日期。
2000年8月2日，三英公司与建材研究院又签订《合作协议书》约定：双方合作出资成立三英精密仪器有限公司（以下简称仪器公司），以各自出资额为限对公司承担有限责任；公司的注册资本为405万元，三英公司投资340.2万元人民币,建材研究院出资64.8万元，双方于协议生效后15日内存入仪器公司帐户，建材研究院出资方式详见《技术转让合同》；三英公司负责投资及时到位、申请领取营业执照、办公厂房等事宜，给予建材研究院到仪器公司工作人员提供生活便利，发生的费用由仪器公司承担。建材研究院负责提供该技术成果通过国家科学技术部的攻关成果验收并取得验收合格文件，向新成立的仪器公司提供研究成果的相关研究资料，承担新的仪器公司内部生产、产品销售等人员的相应而必须的技术培训以及工作指导，保证该成果在技术上可以使产品技术性能达到标准化生产及使用要求。另外《合作协议书》还对公司经营宗旨、经营范围、成立荧光光谱仪开发研究室等内容进行了约定。
合同签订后，双方即实施了（略）荧光光谱仪技术转让工作和商品样机的开发研制，三英公司指派第三人布鲁莱德公司（原名为某宁三英精密仪器有限公司）参加实施，并由布鲁莱德公司承担相关费用，建材研究院指派白友兆、王亚林某负责，但原（略）荧光光谱仪攻关课题组副组长、软件负责人刘小东没有到位。三英公司于2000年10月24日通过布鲁莱德公司向建材研究院支付技术转让费20.1万元,建材研究院未按合同的约定提供有关技术资料。
2001年3月1日,济宁三英精密仪器有限公司召开第一次董事会,会议纪要中包括:同意白友兆所做光谱仪进展情况及2001年工作计划的报告；董事会要求在8月底以前完成光谱仪的技术移交及制造出第一台商品样机，完成技术转移工作。董事会的会议记录上载明：建材研究院派出的董事同继峰要求仪器公司保证技术人员的工资、福利,同时说明，由于主要技术人员刘小东不到位，对光谱仪样机的生产产生影响。
2001年9月13日，建材研究院函告三英公司称：为使本院与贵公司签订的技术转让合同得以良好有序执行，兹决定由院属全资子公司“北京建隆自动技术有限公司”派员代表本院负责该合同技术内容的执行，请予协作配合。其他未尽事宜可通过友好协商解决。三英公司收到该函后于同年9月18日，陈某某代表三英公司复函建材研究院称：希望能立即执行好双方的合作协议和3月份公司董事会的会议决定，如因贵院内部原因导致合同无法继续执行或不能按合同规定的事项履行，所造成的一切损失及后果由贵方负责。
2001年9月18日，建材研究院全部技术人员撤走，北京建隆自动技术有限公司未派人履行技术转让合同。此后，三英公司与建材研究院协商了股权转让事宜，并于2001年10月22日拟订《股权转让协议书》约定：三英公司将自己在布鲁莱德公司中拥有的83.33%股权(合人民币250万元)中的25.92%(合人民币64.8万元)转让给建材研究院,建材研究院受让后以投资人民币64.8万元的形式成为新的股东,占有公司21.6%的股权。协议书还对双方责任等其它事项作了约定。对该协议，建材研究院已签章，但三英公司未盖章。该协议未实际履行。三英公司于2001年10月29日诉至法院。
原审另查明，2000年5月19日，三英公司与三英食品厂投资设立济宁三英精密仪器有限公司，法定代表人孔某鲁，注册资本300万元，其中三英公司出资250万元，占出资的83.33%;三英集团食品总厂出资50万元,占出资的16.67%。2001年6月,三英集团食品总厂将其全部股份转让,其中股份中的6.67%转让给孔凡鲁,5%转让给周某某,5%转让给陈某某。2001年8月31日,济宁三英精密仪器有限公司申请名称变更为布鲁莱德公司，法定代表人变某为陈某某。
原审审理期间，第三人布鲁莱德公司主张的直接损失包括：（1）发放参加光谱仪生产人员工资（略）元；（2）参加学习、工作培训费（略）.3元；（3）开业费用（略）.5元；（4）办公、差旅费（略）.18元；（5）购入固定资产（略）元；（6）预付货款（略）元；（7）光谱仪用原材料（略）.9元。以上共计（略）.88元，此外还有可得利益损失60万元。
原审法院认为，三英公司与建材研究院签订的《技术转让合同》和《合作协议书》是当事人真实意思表示，是合法有效的。在双方实施技术转让和合作过程中，协议约定的仪器公司实际并未设立，而是通过三英公司与三英食品总厂投资设立的布鲁莱德公司作为载体，履行了技术转让合同。三英公司支付20.1万元的技术转让费，建材研究院履行技术转让、进行相应的技术培训以及工作指导等合同义务均是通过布鲁莱德公司来履行的，与技术转让相关的费用也是在布鲁莱德公司列支，2001年3月双方召开了济宁三英精密仪器有限公司董事会，2001年10月又协商了布鲁莱德公司股权转让协议，说明双方对通过第三人布鲁莱德公司履行技术转让合同均知情，只是未办理股权转让事宜和重新办理工商登记注册。在履行技术转让合同过程中，三英公司迟延支付首期技术转让费20.1万元，建材研究院派出了技术人员实施技术转让项目，但未按合同约定交付图纸等有关资料，双方有违约行为，本应依照合同约定相互承担违约责任，但双方在2001年3月的董事会会议上，未对上述问题予以追究，应视为双方对此已达成了谅解，据此，此违约责任，不应予以追究。在2001年3月的董事会会议上，要求在8月底以前完成光谱仪的技术移交和制造出第一台商品样机，但因建材研究院方关键技术人员刘小光没有到位和建材研究院方变更履行合同的技术人员及后来全部撤走技术人员等原因，导致技术转让工作中断，双方约定的光谱仪商品样机生产没有完成。对光谱仪技术转让未能实现，建材研究院应承担主要责任。对三英公司要求建材研究院赔偿损失（略）.33元的请求，因其承认在技术转让过程中费用实际是由布鲁莱德公司支付，对其赔偿损失的请求，不予支持。建材研究院反诉要求三英公司赔偿其损失84.9万元的请求，因技术转让并未按合同约定完成，建材研究院所拥有的技术没有发生实际的转移，也无技术泄密等情况发生，建材研究院所述损失没有事实依据，对其要求三英公司赔偿损失的反诉请求，不予支持。因双方同意解除《技术转让合同》和《合作协议书》，应予支持。
因双方技术转让失败导致的损失，实际上是第三人布鲁莱德公司的损失，布鲁莱德公司以有独立请求权第三人申请参加本案诉讼，其请求应予支持，其直接经济损失应由建材研究院直接向其承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十三条第一款、第三百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百二十八条之规定，判决：一、解除三英公司与建材研究院签订的《技术转让合同》和《合作协议书》；二、建材研究院返还三英公司技术转让费20.1万元，于判决生效之日起10日内支付；三、驳回三英公司的其他诉讼请求；四、驳回建材研究院的反诉请求；五、建材研究院赔偿第三人布鲁莱德公司损失（略）.38元，于判决生效之日起10日内支付。本诉案件诉讼费用（略）元（含诉讼保全费5075元），由三英公司承担8826元，建材研究院承担（略）元。反诉案件受理费8490元，由建材研究院负担。
上诉人建材研究院不服上述判决，上诉称：（一）原审判决认定事实不清。1、根据《技术转让合同》和《合作协议书》的约定，三英公司履行付款义务及成立合资公司的义务先于建材研究院交付技术资料等义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，建材研究院在履行两个合同的过程中并没有任何的违约行为。一审判决认定建材研究院软件人员没有到位，没有按约交付技术资料是错误的。2、原审判决认定的董事会会议纪要是不真实的，不能认为该纪要的相关内容是对原合同的条款的变更。3、原审判决关于三英公司“复函”的事实没有查清。合同履行中，建材研究院多次催促三英公司按约履行付款及成立合资公司的义务，并向建材研究院提交有关的法律文件，但三英公司以种种借口托辞，致使两份合同不能全面履行。三英公司也未履行《股权转让协议书》，这也从另一个角度证明了三英公司违约的事实。（二）原审程序违法。1、本案诉讼中，根据三英公司的申请，原审法院裁定，冻结了建材研究院的91.1万元存款。建材研究院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条的规定，申请法院依法解除财产保全(解除对建材研究院存款的冻结)，并依法提供了与三英公司申请财产保全时同样的担保，但法院对此申请没予准许，原审法院在同一个问题上采取了两个不同的标准。2、在一审诉讼中，布鲁莱德公司以独立请求权第三人的身份申请参加诉讼，并要求建材研究院及三英公司赔偿经济损失。在第三人布鲁莱德公司没有缴纳诉讼费的情况下，原审法院就受理第三人布鲁莱德公司的诉讼请求，并作出实体判决。（三）原判是非不分、责任不明，适用法律错误，处理结果显失公正。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，判令解除《技术转让合同》及《合作协议书》是正确的。技术转让项目按约应由建材研究院和三英公司合资成立的仪器公司实施，由于布鲁莱德公司不是建材研究院和三英公司按约设立的合资公司，布鲁莱德公司实施该项目并非基于合同的约定，而是由于三英公司的欺诈行为所致。三英公司主张的所谓经济损失与布鲁莱德公司的经济损失是同一的，建材研究院、布鲁莱德公司的经济损失完全是由三英公司的过错所致，三英公司应予赔偿。建材研究院对于布鲁莱德公司没有任何的合同义务，对该公司的所谓经济损失，建材研究院依法不应承担任何责任。《技术转让合同》及《合作协议书》的终止是由于三英公司的违约所致，建材研究院没有任何的过错。原审关于对光谱仪技术转让未能实现建材研究院应负主要责任的认定是错误的。建材研究院要求三英公司赔偿经济损失84.9万元应予支持。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回三英公司和布鲁莱德公司的诉讼请求，并判令三英公司赔偿建材研究院经济损失84.9万元，由三英公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人三英公司辩称，1、三英公司按照技术转让合同约定首付了20.1万元技术转让费。股权转让协议签订后，由于建材研究院违约，三英公司为防止损失进一步扩大而拒绝履行其他付款义务。2、建材研究院一直未按约移交技术资料。在合同的实施过程中建材研究院关键技术人员刘小东始终没有到位，2001年9月18日，建材研究院全部撤走技术人员，合同约定的商品样机没有生产出来，三英公司签订合同所期待的利益全部落空，建材研究院已构成根本性违约。3、对建材研究院的反诉损失，因技术转让合同未实现，建材研究院所拥有的技术没有发生实际的转移，也无技术泄密等发生，建材研究院所述损失没有事实依据。4、布鲁莱德公司实际是双方履行合同的载体，三英公司是以向布鲁莱德公司投入注册资金的形式履行技术转让合同支付转让费的义务，建材研究院履行转让技术、进行相应的技术培训以及工作指导等合同义务也是向布鲁莱德公司履行的。因建材研究院技术转让失败导致的损失，应由建材研究院承担赔偿责任。三英公司起诉要求的赔偿损失，实际是布鲁莱德公司的损失，建材研究院对布鲁莱德公司的损失已经部分认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。
第三人布鲁莱德公司辩称，一审法院判决是正确的，在三英公司汇出第一笔20.1万元技术转让费以后,建材研究院没有提出任何异议,大量的费用都是技术转让费汇过去以后发生的,建材研究院如果认为三英公司延期付款违约,就不应该派技术人员。由于建材研究院没有很好的履行协议,对造成的经济损失应给予赔偿。
本院经审理查明，原审认定的陈某某于2001年9月18日代表三英公司给建材研究院复函的事实没有依据。
本院查明的其他事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，本案存在以下争议焦点：一是建材研究院与三英公司是否按照《技术转让合同》和《合作协议书》的约定履行了各自的合同义务；二是建材研究院的反诉主张是否成立；三是布鲁莱德公司的经济损失应如何赔偿。本院评判如下：
关于建材研究院与三英公司是否按照合同和协议的约定履行了各自的合同义务问题。双方签订的《技术转让合同》和《合作协议书》对三英公司向建材研究院支付第一笔技术转让费20.1万元和将64.8万元的技术转让费注入双方约定成立的公司以及建材研究院向三英公司交付技术资料的时间进行了具体约定。从双方的履行来看，三英公司并没有按照合同和协议约定的时间向建材研究院支付20.１万元的第一笔技术转让费，也没有将技术转让费64.8万元注入双方约定成立的仪器公司。而建材研究院在三英公司支付第一笔技术转让费20.1万元后也没有按照合同约定向三英公司交付有关技术资料。本院认为，建材研究院与三英公司在签订《技术转让合同》和《合作协议书》后，双方均应按照合同和协议的约定履行各自应负的义务，三英公司没有按照合同约定按时将20.1万元汇入建材研究院的帐户,也没有在规定的时间将协议约定的64.８万元技术转让费注入双方约定成立的公司，其行为已构成违约。对于建材研究院没有按照协议约定向三英公司交付技术资料的行为，因合同和协议中未明确约定三英公司支付64.8万元技术转让费的时间在建材研究院交付技术资料的时间之前，建材研究院抗辩三英公司支付技术转让费先于交付技术资料的理由不成立，建材研究院未向三英公司交付技术资料也构成违约。对于三英公司主张的2001年３月１日的董事会会议纪要，认为对完成商品样机的时间约定为８月底之前，但因建材研究院对董事会纪要不予认可，建材研究院不享有布鲁莱德公司股权，该会议纪要决定的在8月底前完成商品样机的生产不能视为是对原有合同内容的变更。综上，三英公司没有按约支付转让费和成立合资公司，违反了双方的合同和协议。建材研究院在三英公司支付第一笔技术转让费后，未按约定交付技术资料，也违反了合同。因双方同意解除技术转让合同和合作协议，该合同和协议应予解除。三英公司主张返还20.1万元技术转让费的请求,应予支持。
关于建材研究院的反诉请求是否成立的问题。本院认为，因技术转让并未按合同约定完成，建材研究院所拥有的技术没有发生实际的转移，也无技术泄密等情况发生，建材研究院所述损失没有事实依据。同时，建材研究院在履行合同过程中也存在违约行为。因此，对建材研究院要求三英公司赔偿损失的反诉请求，应予驳回。
关于布鲁莱德公司的损失如何赔偿的问题。本院认为，布鲁莱德公司并非建材研究院与三英公司按约定方式投资设立的公司，在三英公司与建材研究院订立合作协议之前，布鲁莱德公司就已存在，布鲁莱德公司没有提供证据证明是建材研究院与三英公司约定让其实施技术转让合同。同时，布鲁莱德公司起诉建材研究院和三英公司赔偿其损失的诉讼请求与本案不是一个法律关系，本案的法律关系是技术转让合同纠纷，布鲁莱德公司无权作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，其参加诉讼的申请应予驳回。
综上，原审法院判决解除建材研究院与三英公司之间的技术转让合同和合作协议正确，判决驳回建材研究院的反诉请求得当，准许布鲁莱德公司以独立请求权的第三人参加诉讼不符合法律规定，判决建材研究院赔偿布鲁莱德公司经济损失不当，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第三百五十一条、第三百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市中级人民法院（2001）济经初字第X号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销山东省济宁市中级人民法院（2001）济经初字第X号民事判决第五项；
三、驳回布鲁莱德公司的起诉。
一审本诉案件受理费（略）元（含诉讼保全费5075元），由三英公司负担,一审反诉案件受理费8490元，由建材研究院负担;二审案件受理费（略）元，由三英公司负担（略）元，建材研究院负担9110元。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
审判员许俊美
代理审判员闫文军
二○○三年二月十三日
书记员(代)柳维敏
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