山东省高级人民法院
民事判决书
（2002）鲁民三终字第X号
上诉人（原审被告）：山东省庆云县汇丰塑料制品有限公司。住所地：山东省庆云县北关。
法定代表人：李某甲，该公司经理。
委托代理人：王某，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人：李某乙，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：天津市大港区育才塑料加工厂。住所地：天津市大港区X乡X村。
法定代表人：王某某，该厂厂长。
委托代理人：张某某，该厂副厂长。
委托代理人：王某歌，天津德赛律师事务所律师。
上诉人山东省庆云县汇丰塑料制品有限公司（以下简称汇丰公司）为与被上诉人天津市大港区育才塑料加工厂（以下简称育才厂）外观设计专利侵权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2002）济民三初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇丰公司委托代理人王某、李某乙，被上诉人育才厂委托代理人张某某、王某歌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，育才厂是一项名为塑料桶、专利号为ZL（略）.3外观设计专利的专利权人。该外观设计专利的申请日为2000年5月12日，授权日为2000年11月4日，公告日为2001年12月7日，该专利至今有效。育才厂以汇丰公司侵犯其专利权为由向法院提起诉讼。育才厂提供了四份证据用以证明汇丰公司生产、销售了侵犯其外观设计专利权的产品，其中一份是河北省乐亭县沈桂林的证言，内容为2000年7月份从汇丰公司购进塑料桶（240升盖中盖、中间小盖偏向一侧）700个左右。
另外，原审法院调查汇丰公司的生产经营情况发现：汇丰公司有两个生产场所，生产多种式样和大小的塑料桶。其中，在开发区的厂区厂房内有三台生产塑料桶的机器。汇丰公司法定代表人李某甲指明，这三台机器中型号较小的一台是生产50升塑料桶的，已被天津二中院查封（活封）；一台是专门生产涉案产品的；一台可生产涉案产品，换上其他模具也可生产其他型号的塑料桶。并说明，在生产高峰期，一天24小时生产，每台机器能生产200只塑料桶。
汇丰公司主张其生产的产品与育才厂外观设计专利的图片相比有明显的差异，普通消费者能轻易判断出汇丰公司产品与育才厂专利不同。汇丰公司和育才厂产品外观上的部分相似之处应排除在外观设计专利权的保护范围之外。本案涉案产品的圆柱体的设计早已广泛运用；“偏向一侧的盖中盖”、“桶身上凹凸横纹”是由产品的制造工艺和技术功能决定的外观特征，均应排除专利权保护范围之外。汇丰公司制造、销售时间早于育才厂专利申请日，即使汇丰公司的产品与育才厂的专利相同或相似，汇丰公司也拥有先用权，不侵犯育才厂的专利权。汇丰公司提供了以下证据以证明其享有先用权：
（1）1999年8月10日与山东潍坊鲁星塑料机械公司签订的购销合同、发票，购买产品名称为200升中空成型机组，以证明其在育才厂专利申请日前已购买了生产涉案产品的设备。
（2）1999年8月15日与章丘明水鑫泰模具厂加工定作模具的合同、桶盖样品、桶体样品照片及该厂的收款收据,加工产品名称为200升桶及桶盖模具，以证明其在育才厂专利申请日前已制作了生产涉案产品的模具。
（3）章丘明水鑫泰模具厂程新明、程伟的证言，主要内容为：1999年8月15日，其厂与汇丰公司签订加工定作240升大桶及桶盖模具合同，汇丰公司提供了桶样品的照片和盖样品实物，盖的样品为长城润滑油桶盖。后程伟到原审法院证明其厂与汇丰公司签订、履行加工模具合同情况，其主要内容同上，并说明汇丰公司还未付清加工费。
（4）章丘明水鑫泰模具厂工作人员程新明制作的加工模具的草图，草图为铅笔所绘，以证明该厂制作的模具即是生产涉案产品的模具。
（5）2000年1月6日进口双口塑料桶机器设备的有关图纸，以证明带加强筋的圆柱形塑料桶早在育才厂申请专利以前已有大量生产。
（6）2000年1月6日委托河北省中捷塑料制品有限公司加工桶盖的合同及该公司出具的收款收据，合同中加工产品的名称为“三环双盖”，收据中写的是“盖中盖”，以证明汇丰公司在育才厂专利申请日前已生产涉案产品的桶盖。
（7）庆云县工业公司出具的证明，内容为汇丰公司1999年8月开发、生产200升盖中带盖农用塑料大桶与双盖工业塑料大桶。
（8）庆云县工商行政管理局出具的证明，主要内容为汇丰公司于1993年在该局注册成立，并于1997年生产200升农用塑料大桶及各种工业用桶。
（9）庆云县开发区管委会的证明，主要内容为汇丰公司于1999年8月份开始生产200升盖中带盖农用塑料大桶与工业用双盖塑料大桶。
（10）汇丰公司在育才厂专利申请日以前销售塑料大桶的发票、出库单及运输单一宗，货物名称分别为200升大桶、240升大桶、270升大桶，以证明汇丰公司在育才厂专利申请日前已生产、销售涉案产品。
（11）销售商、运输司机等的证言一宗，以证明汇丰公司在育才厂专利申请日前已生产、销售涉案产品。
原审法院认为：
一、关于育才厂专利的部分特征是否应排除在外观设计专利的保护范围之外。育才厂外观设计专利权保护范围是涉案专利公告文本上桶的整体外观，其中，根据育才厂在庭审中的陈述，“盖中盖”特点的桶盖设计是其产品与其他同类产品的主要区别部分。也就是说，圆柱形的桶体和“盖中盖”桶盖相结合的整体是涉案专利的保护范围。汇丰公司主张圆柱形的桶身设计早已广泛应用而应排除在育才厂专利的保护范围之外，割裂了育才厂专利的保护范围，不予支持。汇丰公司未提供证据证明育才厂享有专利的桶的整体外观设计与育才厂专利申请日以前该产品已有的外表形状相同，无论圆柱形桶体在涉案专利申请日前是否早已广泛应用，都不能证明育才厂的外观设计已进入公知领域而不属于外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权是一项知识产权，其保护的是人的智力劳动成果，如形成产品外表形状的“唯一确定作用”是产品的技术功能，而不是人的智力劳动成果，则该种外观不应给予外观设计专利保护。对产品技术功能的外延应从严掌握，应是指产品最基本的、最初始的功能。本案中，育才厂外观设计专利的名称是一种塑料桶，塑料桶的基本技术功能是盛物而不是盛农药，其中盖的基本技术功能是封盖桶口而不是方便喷雾器的使用，而盛物和封盖桶口的技术功能显然不会使盖必然形成“盖中盖”的外观，因而不是形成“盖中盖”外观的唯一支配因素。即使桶盖有既方便喷雾器使用又方便配药的功能，其实现该功能方式也有多种，如在大盖上开一小洞，将小盖设计成嵌入式；小盖的形状可设计成四方形、三角形、菱形等，也不必然就是形成涉案专利盖的外观。同理，增强桶的强度的方式也有多种；即使选择使用加强筋，加强筋的位置、形状、数量也可有多种选择，不必然就形成育才厂专利中的环形外观。育才厂专利将桶盖设计成一个圆形大盖上凸出一个圆形小盖；将加强筋设为两处，分别与桶的两端等距，与桶体中线对称，成环形围绕桶体，与圆柱形的桶体、风格一致，协调相配，形成流线型外观，整体看起来简洁、流畅，富有美感，而且，与其它同类产品相比，在视觉上使人产生较明显的区别效果。至于小盖处于偏向大盖一侧的位置，汇丰公司主张是由当时的技术工艺决定的，但未提供相应的证据证明，不予支持。因此，育才厂专利中“盖中盖”和环形加强筋的特征是设计人智力劳动的成果，不是该产品技术功能所唯一确定的外表形状，不应排除在育才厂专利的保护范围之外。
二、关于汇丰公司的产品是否与育才厂专利相同或相似。汇丰公司的被控侵权产品与育才厂的专利属同类产品，二者的桶体形状均为圆柱体，桶盖均为大盖上有一小盖的“盖中盖”形，桶体上有两处加强筋，普通消费者对育才厂的外观设计与汇丰公司的产品间隔一定时间和空间进行比较，足以产生相同或基本相同的印象。汇丰公司的被控侵权产品的桶盖上的三环商标、桶体上小的椭圆形和小的矩形及其字母在桶体中所占面积很小，印痕不明显；桶体上的抠手虽一为倒梯形，一为正梯形，但是，梯形的上下两个边的长度相差不大，梯形感不强，外观看来极为相似，对消费者判断产品外观的异同影响较小。汇丰公司所主张其产品与育才厂专利产品的桶体与桶盖的尺寸不同，是将汇丰公司产品与育才厂专利产品的对比，而非与育才厂专利的对比，不是专利法上有效对比。其主张的小盖内部结构，不涉及产品的外观，不是外观设计专利侵权对比的内容。同时，汇丰公司主张桶体中部的内凹小椭圆形内有“田缘”的汉语拼音缩写“TY”，而不是被控侵权产品中的“三SH环”四字，说明其对比不是将被控侵权产品与育才厂专利进行的对比，因而不是有效对比，不予采纳。因此，汇丰公司生产的塑料桶的外观设计与育才厂专利外观设计相似。
三、关于汇丰公司是否有先用权。对汇丰公司提供的证明材料（1），即汇丰公司购买机器的合同与发票，因汇丰公司有多台生产塑料制品的机器设备，不能判断这些合同、发票与实际生产机器是一一对应关系。而且，这些机器需配备相应的模具才能进行生产。因此，上述证明材料不能证明汇丰公司在育才厂申请专利之前已购买了生产涉案产品的机器。对于汇丰公司提供的证明材料（2），即委托加工生产涉案产品模具的合同、参照样品及受托方的收款收据，从产品生产的客观情况分析，模具的特征应与用该模具生产出的产品的特征具有一一对应关系，否则该模具即不是生产该产品的模具。本案中，从定做模具合同内容分析，该合同所指向的桶体模具有三处特征与被控侵权产品不同。一是模具上有一小椭圆形，内有“永YL绿”四个字，而被控侵权产品上虽然也有一小椭圆形，但其内是“三SH环”；二是模具上有一小矩形，内写“山东省庆云汇丰塑料制品有限公司，电话0534-（略）”，而被控侵权产品上虽然也有一小矩形，但其内写的是“（略）”；三是模具桶底有生产日期，而被控侵权产品无。同时，该合同所示桶盖模具特征有三个：（1）压塑成型，（2）重量不超过1公斤，（3）其他同样品。从合同内容本身看不出盖模具具有“盖中盖”特征。而将被控侵权产品的盖与汇丰公司提供的样品盖进行对比，二者亦存在许多明显不同：样品盖小，边缘无拧盖柱，盖面上无三环商标；而被控侵权产品的盖面积比样品大，边缘有拧盖柱，盖面上有三环商标。样品盖的小盖是嵌于大盖内，两盖面持平，小盖上有一塑料提手，用以旋开小盖；被控侵权产品的小盖是凸于大盖的，小盖上无塑料提手，有拧盖柱，以旋开小盖。以此样品，按照合同对桶盖模具要求的三个特征，是不能生产出被控侵权产品的盖的。因此，可以推断，加工合同上所指的盖模具不是生产侵权产品的盖模具。以上对比结果表明，上述模具加工合同所指的模具不是生产被控侵权产品的模具。另外，章丘鑫泰模具厂收款收据不是正式发票，且收据上所载明的收款数额与合同所订的数额不一致。因此，不能将其作为该模具加工合同已经履行的证据。对于汇丰公司提供的证明材料（3），即章丘鑫泰模具厂程新明、程伟的证言，证明该合同是生产被控侵权产品的模具加工合同，而从上述对证明材料（2）的分析可知，其模具加工合同不是生产被控侵权产品的合同，其证言与上述本院对证明材料（2）的分析相矛盾，对其证言不予采纳。对于汇丰公司提供的证明材料（4），即程新明的草图，因是铅笔勾勒草图，且其商标标志处的设计、加强筋的数量上与汇丰公司产品存在不一致，不能证明其是设计被控侵权产品的草图。对于汇丰公司提供的证明材料（6），即汇丰公司委托河北中捷公司加工桶盖的合同及该公司出具的收款收据，因合同只是写明加工产品名称为“三环双盖”，没有清楚表明盖的特征，无法判断该“双盖”是否与涉案产品中的盖具有相同的外观设计特征。且从该证明材料与证明材料（7）--（9）相结合，可知该合同所指的“双盖”与“盖中盖”是两种不同的盖。因此，该证明材料达不到汇丰公司所要达到的证明目的。对于汇丰公司提供的证明材料（7）--（9），即庆云具工业公司、工商局、开发区管委会出具的证明，其没有全面表明汇丰公司生产盖中盖塑料桶、双盖塑料桶的全部特征，达不到证明目的。对于汇丰公司提供的证明材料（10），即汇丰公司在育才厂申请日以前销售塑料大桶的发票、出库单及运输单，因这些单据所示货物名称都只分别体现了货物体积大小，如240L、200L等，没有体现货物的特征。因此，不能证明上述单据中的产品具有与育才厂专利相同的外观特征。对于汇丰公司提供的证明材料（11），即销售商、运输司机等的证言，没有全面表明汇丰公司产品的全部外观特征，且与上述对证明材料（2）的分析相矛盾，不予采信。综上，汇丰公司提供的材料达不到证明其具有先用权的证明目的。
四、关于汇丰公司应否赔偿及对其赔偿数额的酌定。汇丰公司的产品与育才厂专利极为相似，汇丰公司又不能证明其有先用权，其生产、销售该产品的行为已侵犯了育才厂专利号为ZL（略）.3的外观设计专利权，应当赔偿因此给育才厂造成的经济损失。育才厂难以证明其因汇丰公司侵权所受损失，且汇丰公司没有规范的会计账册，育才厂也难以举证证明汇丰公司侵权所获利润。根据汇丰公司的生产规模，酌定汇丰公司赔偿育才厂经济损失19万元。对育才厂要求赔偿的律师代理费和其他损失费1.6万元的主张，因赔偿律师费没有明确的法律依据，其他费用因育才厂提供的单据有的不是正式发票，有的不能判断其是否与本案有关，不予支持。
综上，汇丰公司未经育才厂允许，生产、销售与育才厂专利相同或相似的产品，其提供的证据又不能证明其有先用权，侵犯了育才厂的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等侵权责任。根据《中华人民共和国专利法》（1992年9月2修正）第十一条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的规定》（法释[2001]X号）第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，判决：一、汇丰公司立即停止侵犯育才厂专利号为ZL（略）.3外观设计专利权的行为，并销毁生产侵权产品的模具和库存侵权产品。二、汇丰公司赔偿育才厂经济损失19万元，于本判决生效之日起10日内支付。三、汇丰公司在《山东法制报》上刊登声明，消除因其侵权给育才厂造成的影响。四、驳回育才厂其他诉讼请求。案件受理费6600元，由汇丰公司承担6000元，由育才厂承担600元。
汇丰公司不服上述判决，向本院上诉称，一、原审判决认定上诉人对被上诉人外观设计专利权构成侵犯是错误的，上诉人对被上诉人外观设计专利不构成侵权。1、上诉人与被上诉人的产品外观区别有十多处，并且很明显。该产品的经销商和消费者可以通过上诉人产品（桶盖及桶身）明显的三个圆环及文字、拼音字母等标识及两者的其他差异，很容易地判断上诉人与被上诉人产品外观设计的不同。2、上诉人的产品与被上诉人的专利不仅不同，而且上诉人在被上诉人申请专利之前就已生产、销售涉案产品。上诉人为此提供了大量证据，并且相互印证，证实从上诉人产品的设计开发、生产的各项准备、产品的销售过程，其时间均在被上诉人的专利申请日之前，一审判决未综合、全面地考虑案件各证据材料之间的关联性，并据此对案件事实作出准确认定。二、原审判决关于侵权赔偿数额的认定没有事实根据和法律依据。请求二审法院撤销原审判决，并对本案予以改判。
育才厂未提交书面答辩意见，庭审中答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回汇丰公司的上诉，维持原判。
二审中，汇丰公司和育才厂的争议焦点有以下三个：一、汇丰公司生产的塑料桶是否落入育才厂专利的保护范围；二、对育才厂的外观设计专利而言，汇丰公司是否具有先用权；三、原审确定的赔偿数额是否有事实和法律依据。
对于第一个焦点问题，即汇丰公司生产的塑料桶是否落入育才厂专利的保护范围，汇丰公司的主张与一审相同，二审中也未提交新的证据。本院认为，认定被控侵权产品是否落入专利的保护范围应首先确定专利的保护范围，然后就被控侵权产品与专利保护范围进行对比。育才厂的外观设计专利名称为塑料桶，其保护范围以表示在该外观设计公告文本照片中的外观设计专利产品为准。在专利申请日前该产品已有的外表形状和该产品技术功能所决定的外表形状，不属于该外观设计专利所保护的内容。育才厂专利照片中的塑料桶为圆柱体，因圆柱体为液体容器的通用设计，属于专利申请日前已有的形状。因此，圆柱体设计本身不属于该外观设计的保护范围，但在圆柱体设计之上加上其他新的设计后是可以得到外观设计专利保护的。育才厂塑料桶外观设计上下各有两道加强筋，上部有两个抠手，抠手呈梯形状，桶盖上有一小盖，小盖呈圆形，位于大盖的一侧。上述设计，汇丰公司未能证明属专利申请日前的已有设计。另外，加强筋的设计和“盖中盖”的设计，也并非技术功能所决定的设计。原审对于育才厂外观设计保护范围的确定是正确的。对比汇丰公司的被控侵权产品，其产品与专利产品类型一致，即都是塑料桶。汇丰公司产品主要部分的外观与育才厂专利的外观设计是一致的，其产品在次要部位的一些设计与专利外观设计有差异，但这些差异不经过仔细对比难以查明。普通消费者在隔离状态下难以注意到二者的差异，极易认为二者是同一设计。因此，原审法院认为汇丰公司产品与育才厂专利设计相似是正确的。汇丰公司关于其产品与专利育才厂外观设计专利不相似的上诉理由不成立。汇丰公司生产的被控侵权产品落入育才厂外观设计专利的保护范围。
对于第二个焦点问题，即对于育才厂的外观设计专利而言汇丰公司是否具有先用权，二审中汇丰公司仍主张其具有先用权，除提供了一审中提交的证据外，还提供了以下证据：
（12）程新明的证言。程新明出庭作证称，自己是章丘市鑫泰模具厂的技术负责人，1999年8月为汇丰公司做了一个200升塑料桶模具，10月份又制作了一个大的。模具本来是按合同做的,后来在模具上进行了一些改动，但变化不大，不影响外观。改动的主要是商标由“永绿”改为“田缘”，后来又改为“三环”，并增加了厂名英文字母和电话，这些改动都是活板，可以用镙丝拧在模具上。模具上有桶底生产日期，但没有发挥作用。协议上签的是桶盖压塑成型，但由于没有压塑成形设备，后来改成了注塑。由于由压塑改为注塑，其加工成的模具与样品存在一定差异。模具的桶盖是大盖上带一个小盖，小盖偏向一边。模具做出后，汇丰公司只给了三万元，我只给汇丰公司开具了收据，没有开发票。
（13）河北中捷塑料制品有限公司说明一份。河北中捷塑料制品有限公司称，汇丰公司与我公司2000年1月6日签订的购销合同中的产品名称“三环双盖”和2000年2月18日收款收据中的“盖中盖”实际就是小盖偏向一边的盖中盖（小盖拧在大盖上面，这种产品仅一种，现有库存）。
（14）潍坊固特机械有限公司的证明一份。潍坊固特机械有限公司2002年9月10日出具证明称，汇丰公司从我公司订购的第二台200L中空设备为工业生产专用设备，订购时要求“工业”、“农业”桶通用，但因技术等原因达不到两用的要求。所以该设备只限生产工业用桶。现如今该设备因螺杆问题，一直未调试出合格产品，现在在浙江舟山加工螺杆。
另外，在汇丰公司一审中提交的证据（11）中，有一份货物运输单，收货单位为乐亭沈桂林，时间为2000年4月23日，货物名称为大桶192个，规格240L，上有司机蒋继文和发货人李某财的签字，收货单位验收签字栏有田爱连的签字，并注明时间2000年4月24日。还有一份蒋继文的证言，蒋继文在证言中称自己是一名个体司机，自2000年起就用自己的解放车为汇丰公司往陕西礼泉、河北辛集、河北乐亭等地运送塑料大桶，形状是大盖上还有一个小盖。汇丰公司称，育才厂提供的沈桂林的证言所说的从汇丰公司购买大桶的时间不实，其实际购买时间是2000年4月，而不是证言中所称时间2000年7月，在运输单上签字的收货人田爱连为沈桂林的妻子。对此，育才厂未提供相应的证据予以推翻。
本院认为，根据《中华人民共和国专利法》（1992年9月2日修订）第六十二条第三项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品或者已经作好制造的必要准备，并且仅在原有的范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。从汇丰公司提供的证据看，其证据（1）说明汇丰公司已经有1999年8月做了生产塑料大桶的准备工作。对于其证据（2）、（3）、（4）、（12），虽然证据中的模具与现在汇丰公司所生产的塑料大桶不完全相符，但从模具的图纸看，桶的外形，包括桶高、桶粗、加强筋的设计等，都与现在汇丰公司生产的塑料大桶相同。汇丰公司与鑫泰模具厂合同中所说模具与汇丰公司产品的不同之处主要在于：合同中说的是“永绿”商标，而实物大桶上的是“三环”商标；合同中说的是汉字厂名，而实物大桶上的是英文厂名。而程新明的证言即汇丰公司的证据（12）说明，上述不一致产生的原因是在实际制作过程中，鑫泰模具厂根据汇丰公司的要求进行了更改。育才厂无相应证据反驳其证言，其证言可以采信。因此，汇丰公司的证据（2）、（3）、（4）、（12）足以证据在1999年8月汇丰公司就已经开始制作生产塑料大桶桶身的模具，而该模具的主要外观是与育才厂外观设计专利相似的。育才厂申请专利的时间是在2000年5月。这说明，在育才厂专利申请日以前，汇丰公司已经作好了生产涉案塑料大桶桶身的准备。
汇丰公司提供的证据（6）和（13），可以证明汇丰公司在2000年2月即已生产出了涉案塑料大桶的桶盖。汇丰公司提供的证据（10）、（11）可以证明汇丰公司在2000年3月就生产并出售了240L和270L塑料大桶，虽然其发票中只写明了“240L大桶”和“270L大桶”，并不说明该桶就是涉案的大桶，但在销售发票中不可能详细描述货物的特征，发票中销售的货物是否是涉案产品应通过其他的证据综合判断。汇丰公司提供的定作模具合同、销售商的证言、运输司机的证言可以证明上述发票中销售的货物就是涉案的大桶。同时，育才厂也未能证明汇丰公司除生产涉案的240L和270L大桶外还生产过其他样式的240L和270L大桶。因此，上述证据可以证明，2000年4月汇丰公司就已生产并销售了涉案的大桶。
另外，结合育才厂提供的沈桂林的证言和汇丰公司提供的证据（10）、（11）可以看出，河北乐亭县沈桂林曾从汇丰公司购买了涉案的塑料大桶并对外销售，而沈桂林收到大桶的时间是2000年4月，育才厂没有证明沈桂林在2000年4月所收到的大桶并不是涉案大桶。因此，这些证据也表明，汇丰公司曾在2000年4月向沈桂林出售涉案的大桶。
综合汇丰公司一二审中提交的关于先用权的证据，可以认定汇丰公司在育才厂专利申请日前已经生产出了与专利外观设计相似的产品并已对外销售。
汇丰公司在1999年向潍坊鲁星塑料机械公司（潍坊固特机械有限公司）购买了一台200L中空成型机组，2001年6月又从该公司购买了一台200L中空成型机组。根据汇丰公司提供的证据（14），后购买的这台设备并没有生产出产品。所以，汇丰公司一直用1999年购买的一台设备生产涉案塑料大桶，在专利申请日后没有扩大生产规模。
综上，汇丰公司一审提供的证据和二审中新提交的证据足以表明，在2000年5月育才厂申请专利之前，汇丰公司已经订购了生产涉案塑料大桶的设备和模具，并且已经生产出了产品并对外销售，2000年5月以后，汇丰公司没有扩大生产规模。因此，对于育才厂的外观设计专利，汇丰公司具有先用权，其生产、销售与育才厂外观设计专利相似的专利产品不视为侵犯专利权。
对于第三个问题，即汇丰公司的赔偿数额问题，因汇丰公司的生产、销售行为不视为侵犯专利权，因此，汇丰公司不应承担赔偿责任。
综上所述，汇丰公司生产的240L、270L塑料大桶落入育才厂外观设计专利保护范围，但在育才厂专利申请日前汇丰公司已经生产出了该种产品，并且在专利申请日后没有扩大生产规模，汇丰公司的行为不构成侵权，不应承担赔偿责任。育才厂要求汇丰公司停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的诉讼请求应予驳回。一审中汇丰公司举证不足，原审认定汇丰公司不享有先有权并无不当，二审中汇丰公司提供的新证据足以推翻原审认定的事实，原审判决应予撤销。因二审汇丰公司提供新证据导致改判，一审案件受理费仍应由汇丰公司承担大部分，也就是一审关于案件受理费的判决应予维持。依照《中华人民共和国专利法》（1992年9月2日修订）第六十二条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2002）济民三初字第X号民事判决。
二、驳回天津市大港区育才塑料加工厂的诉讼请求。
一审案件受理费6600元，由山东省庆云县汇丰塑料制品有限公司6000元，天津市大港区育才塑料加工厂承担600元，二审案件受理费6600元，由天津市大港区育才塑料加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
代理审判员柳维敏
代理审判员闫文军
二○○三年一月一日
书记员(代)许俊美
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