山东省高级人民法院
民事判决书
（2001）鲁经终字第X号
上诉人(原审被告)：苍山县兰陵笑笑生酒厂。住所地：苍山县X镇。
法定代表人：王某甲，厂长。
委托代理人：解红，山东鲁兴律师事务所律师。
委托代理人：杨某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审原告）：山东兰陵企业（集团）总某某。住所地：临沂市X路X号。
法定代表人：崔某某，董事长。
委托代理人：吴某某，山东兰陵企业集团总某某打假办主任。
被上诉人（原审原告）：山东兰陵美酒股份有限公司。住所地：苍山县X镇。
法定代表人：王某乙，董事长。
委托代理人：张建兴，山东兰陵企业集团总某某法律顾问。
上诉人苍山县兰陵笑笑生酒厂（以下简称笑笑生酒厂）与被上诉人山东兰陵企业（集团）总某某（以下简称兰陵总某某）、山东兰陵美酒股份有限公司（以下简称兰陵美酒公司）商标侵权、不正当竞争纠纷一案，上诉人笑笑生酒厂不服临沂市中级人民法院（2001）临经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人笑笑生酒厂法定代表人王某甲，委托代理人解红到庭参加诉讼，委托代理人杨某某到庭参加了对原审审计报告所依据的会计资料的质证。被上诉人兰陵总某某委托代理人吴某某，被上诉人兰陵美酒公司委托代理人张建兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，“兰陵”商标原为1979年3月经国家工商总某核准注册的商标，商标所有人名义为山东省苍山县兰陵美酒厂，注册证号为第（略）号，核定使用商品为第X号。1989年2月1日，经国家工商行政管理局核准变更注册人名义为山东兰陵美酒厂。1997年11月28日，又经核准转让给兰陵总某某。同年12月1日，兰陵总某某与兰陵美酒公司签定注册商标使用许可合同，兰陵总某某许可兰陵美酒公司使用“兰陵”注册商标。
“兰陵大曲”酒为兰陵美酒公司生产的白酒产品，普通玻璃瓶装，瓶上分别贴有大小两个产品标签，其中大的标签为长方形，基本构成为由麦穗、高粱组成的类似扇形（不规则）、外围绕绿色豌豆秧，扇形内上方为“兰陵”图形，中间突出产品名称“兰陵大曲”；小标签为绿色豌豆秧围绕“兰陵”图文商标，并注有“山东名酒”字样。
“兰陵”商标曾被评为山东省著名商标，“兰陵大曲”曾几次被评为“山东省优质产品”等称号，在临沂地区乃至山东省享有盛誉。
1995年10月28日，笑笑生酒厂申请注册了“兰陵笑笑生”商标，注册证号为（略）。笑笑生酒厂生产的普通瓶装白酒亦取名为“兰陵大曲”，其瓶贴标签亦为大小两个。其中，大标签亦长方形，与兰陵美酒公司的“兰陵大曲”大小相近，基本构成为类似不规则的菱形、外围绕绿色石榴芽，菱形底端为红色地毯状图案。菱形内上方为“兰陵笑笑生”图文商标，中间亦突出“兰陵大曲”，其字体、字号与兰陵美酒公司的“兰陵大曲”相近。小标签为绿色石榴芽围绕的“兰陵笑笑生”图文商标，并注有“山东名酒”字样。笑笑生酒厂生产的“兰陵大曲”酒的包装装潢无论从整体设计、整体感官、酒的档次上均与兰陵美酒公司的“兰陵大曲”相近似。
另认定，笑笑生酒厂生产的“兰陵大曲”酒主要销往巨野、嘉祥、枣庄、微山等地，该酒曾在巨野、嘉祥等地被工商部门查获。诉讼中兰陵总某某提交了一瓶笑笑生酒厂X年X月X日生产的“兰陵大曲”酒，兰陵总某某和兰陵美酒公司以此为笑笑生酒厂侵权的起始时间主张权利。经兰陵总某某申请，原审法院依法委托山东大宇会计师事务所对“兰陵大曲”酒的销售数量及销售利润情况进行审计。该所出具了鲁大会综字[2001]第X号审计报告，认定兰陵美酒公司及其委托销售单位山东兰陵陈香酒业股份有限公司（以下简称兰陵陈香公司）从2000年11月28日至2001年2月28日的销售利润与上年同期相比减少（略）.15元。
另认定，兰陵总某某曾与笑笑生酒厂就“兰陵笑笑生”商标注册问题发生纠纷，已经国家商标局终局裁决，驳回了兰陵总某某对“兰陵笑笑生”注册不当的异议。
原审法院认为，“兰陵”商标为国家工商行政管理局核准的兰陵总某某的注册商标，因此，兰陵总某某依法享有该商标的专用权。笑笑生酒厂在同一种产品上将兰陵总某某“兰陵”注册商标的文字作为自己产品的名称-“兰陵大曲”，不仅会造成消费者对该酒产源的误认，也会使消费者产生笑笑生酒厂与商标注册人兰陵总某某之间存在某种特殊联系的错误认识，因此，笑笑生酒厂使用兰陵总某某的注册商标的文字作为其产品名称，足以造成消费者误认。该行为为《中华人民共和国商标法》第三十八条第（4）项、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第（2）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为。因此，笑笑生酒厂的行为构成了对兰陵总某某注册商标专用权的侵犯。此侵权行为是基于笑笑生酒厂将兰陵总某某的注册商标文字作为自己产品的名称使用，而并非基于笑笑生酒厂使用“兰陵笑笑生”商标，故该侵权行为的认定并不受国家商标局裁决的影响。
兰陵美酒公司通过与兰陵总某某签定许可合同，取得“兰陵”注册商标的使用权，该许可合同虽未经国家商标局备案，但由于《中华人民共和国商标法》规定的许可合同的备案只是商标使用许可的形式要件，该要件不具备并不影响使用许可合同的效力，并且该形式要件当事人可以事后补正。因此，兰陵美酒公司依法享有“兰陵”商标的使用权。笑笑生酒厂的上述行为也构成了对兰陵美酒公司商标使用权的侵犯。
所谓知名商品，《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干问题》（1995年7月6日发）作了明确界定：1、在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉；2、商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似的使用，足以造成购买者误认的。由此可以看出，知名商品的构成至少应具备以下条件：1、须在一定的地域；2、一般消费者认知。知名商品的认定固然可以由有关的国家机关进行，但也可根据该商品在一定地域范围内、一定人群的认知情况来认定。“兰陵大曲”酒曾获山东省优质产品称号，且在市场上已经具有一定的知名度，已为相关公众（至少在苍山县、临沂地区乃至山东省）所知悉，原审法院依法认定其为知名商品。
“兰陵大曲”是兰陵美酒公司以“兰陵”商标加产品的通用名称“大曲”组合一起而命名的其产品的特有名称，并非该类白酒的通用名称。笑笑生酒厂将自己的产品也取名为“兰陵大曲”，且其包装装潢无论从文字、整体的图案、色彩及其排列组合上与兰陵美酒公司的“兰陵大曲”相近，其包装装潢的主要部分和整体印象，足以使一般购买者施以普通的注意力产生混淆，引起误认。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定“擅自使用知名商品的特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品”构成商业混同行为，因此，笑笑生酒厂的行为构成了对兰陵美酒公司的不正当竞争。
由于笑笑生酒厂的侵权行为，使得兰陵美酒公司的“兰陵大曲”酒市场销售数量下降，销售利润减少，给兰陵美酒公司造成了损失，笑笑生酒厂应给予赔偿。按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，损失的赔偿额为被侵害者的实际损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当包括被侵害者因调查所支付的合理费用。损失的计算方法可由被侵权人选择。兰陵美酒公司选择其实际损失作为赔偿数额，原审法院予以支持。兰陵总某某虽然也是被侵权对象，但由于其未将“兰陵”注册商标用于自己的产品之上，其经济损失难以计算。且本案中，笑笑生酒厂已就商标侵权向“兰陵”注册商标的被许可使用方-兰陵美酒公司承担了赔偿责任，因此，兰陵总某某在本案中要求笑笑生酒厂赔偿经济损失（略）元的请求，原审法院不予支持。由于笑笑生酒厂的一个行为同时侵犯了兰陵总某某和兰陵美酒公司两个主体的合法权利，故兰陵美酒公司以与兰陵总某某诉讼基于的同一事实和理由申请参加诉讼，原审法院可以合并审理。综合上述理由，并依照《中华人民共和国商标法》第三十八条第（4）项、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第（2）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条之规定，判令：一、笑笑生酒厂立即停止对兰陵总某某“兰陵”注册商标专用权的侵害。二、笑笑生酒厂立即停止对兰陵美酒公司“兰陵”注册商标使用权的侵害。三、笑笑生酒厂立即停止对“兰陵大曲”酒名称的使用。四、笑笑生酒厂立即停止使用与兰陵美酒公司“兰陵大曲”相近似的包装装潢，并在判决生效后十日内销毁现存的所有“兰陵大曲”标签。五、笑笑生酒厂赔偿兰陵美酒公司经济损失（略）.15元。六、驳回兰陵总某某、兰陵美酒公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由笑笑生酒厂负担（略）元，兰陵总某某负担678元；审计费5000元，由笑笑生酒厂负担。
上诉人笑笑生酒厂不服临沂市中级人民法院上述判决向本院上诉称，一、一审判决认定的部分事实不清，证据不足。1、兰陵总某某提交的核准转让（略）号商标的证明复印件中载明受让人的地址为沂蒙路X号，但兰陵总某某的营业执照中的地址为X号。一审法院对此事实认定不清；2、兰陵美酒公司在商标上使用的“兰陵大曲”中的“兰陵”二字的字型、字体仿冒了上诉人经过合法注册的商标“兰陵笑笑生”中“兰陵”二字的字型和字体；3、一审判决认定兰陵美酒公司的法定代表人为某某文，实际上兰陵美酒公司的法定代表人应某王某乙；4、一审判决认定上诉人生产的“兰陵大曲”酒主要销往巨野、嘉祥、枣庄、微山等地，但上诉人从未销往枣庄、微山等地；5、上诉人的“兰陵大曲”酒于2000年12月11日才由苍山县产品质检所进行质量检验，批量生产应是在12月11日之后。一审法院仅以兰陵总某某单方提供的一瓶X年X月X日生产的“兰陵大曲”酒而确定侵权起始时间为11月28日与事实不符；6、一审法院认定审计报告合法有效是错误的：第一、提出审计申请的以及一审法院委托审计的对象均是兰陵总某某，而审计报告的审计对象却是兰陵美酒公司及案外人兰陵陈香公司；第二、该审计报告没有涉及兰陵总某某主张的经济损失；第三、该审计报告所依据的会计资料未经双方质证，一审法院的这一违反程序的行为侵犯了上诉人的合法权益；第四、兰陵陈香公司只存在代理销售价格，不存在生产加销售价格，但在审计报告中却计算了生产加销售价格，有失公正。二、上诉人不构成商标侵权。一审法院认定上诉人构成商标侵权是基于上诉人将兰陵总某某的注册商标文字作为自己产品的名称使用，这一认定是错误的。单单“兰陵”二字并不是经国家商标局注册的商标，兰陵总某某的注册商标是由文字“兰陵”和图形组成的组合商标。一审法院混淆了纯文字商标与组合商标的区别。一审法院判决上诉人不能使用“兰陵”二字作为自己的产品名称予以使用，恰恰支持了两被上诉人非法垄断“兰陵”二字的违法行为。兰陵总某某的注册商标中有“兰陵”二字，上诉人的注册商标中也有“兰陵”二字，双方均可使用，不存在构成侵权的问题。三、上诉人产品的名称、包装、装潢不构成不正当竞争。“兰陵”是一个地名，“大曲”是白酒的通用名称，任何人不能垄断“兰陵大曲”这四个字。一审法院认定“兰陵大曲”是兰陵美酒公司生产的产品的特有名称，由此判定上诉人使用该名称即构成不正当竞争是错误的。一审判决的错误认定，实际上剥夺了包括上诉人在内的其他企业的正当、合法的权利，限制了公平竞争，保护了两被上诉人的非法垄断行为。另外，上诉人生产的白酒的包装、装潢无论从文字、整体的图案、色彩及其排列上与兰陵美酒公司产品的包装、装潢均有显著区别，不构成近似，更不会使消费者产生误认。四、兰陵美酒公司的经营范围中没有生产、销售白酒这一项，属超范围经营，所以，两被上诉人之间签定的注册商标使用许可合同及兰陵美酒公司与兰陵陈香公司签订的销售代理合同为无效合同，不存在上诉人构成不正当竞争的问题。
两被上诉人兰陵总某某和兰陵美酒公司共同答辩称，一、上诉人所称一审法院认定事实不清的上诉理由是错误的。一审法院对于上诉人的侵权形式、形态、具体表现，答辩人的商标权权属和经营权方面的事实，侵权的后果、法律责任、经济损失等事实判决的非常清楚。因此，无论从原判的内容还是从形式来看，一审判决认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确。一审判决适用了《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》中的有关条文，不仅能够确定上诉人侵权行为的性质，而且能够确定相应的民事责任及法律后果。因而上诉人所称一审判决适用法律不当的上诉理由是错误的。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的基本事实一致。另查明，1997年12月1日，兰陵总某某和兰陵美酒公司签订了《注册商标使用许可合同》，2001年9月5日，兰陵总某某在国家工商局商标局办理了该合同的备案手续。
对上诉人在上诉状中提出的有异议事实，本院经审理查明，1、1997年11月28日，国家工商局商标局出具的《核准转让注册商标证明》中载明，商标受让人兰陵总某某的地址为临沂市X路X号，而兰陵总某某《企业法人营业执照》中的住所地为临沂市X路X号。经查，此系国家工商局商标局在出具《核准转让注册商标证明》时对兰陵总某某地址的打印错误。兰陵总某某的法定地址应以《企业法人营业执照》上的地址为准。2、临沂市中级人民法院对该案判决的时间是2001年6月26日，此时兰陵美酒公司的法定代表人为某某文，2001年7月25日，兰陵美酒公司的法定代表人变某为王某乙，因此，原审判决中列明兰陵美酒公司的法定代表人为某某文是正确的。3、关于上诉人销售“兰陵大曲”酒的地域问题。两被上诉人举证：第一、微山县工商局经检所的证明，证实该局查封上诉人生产的“兰陵大曲”酒；第二、嘉祥县工商局《扣留（封存）财物通知书》及财物清单，证明扣留过上诉人生产的“兰陵大曲”酒；第三、被上诉人二审提交巨野县工商局证明，证实该局查扣过上诉人生产的“兰陵大曲”酒；第四、被上诉人二审提交枣庄市工商局市中分局现场检查笔录，证实上诉人在枣庄地区销售过“兰陵大曲”酒。对上述证据，双方当事人均进行了质证且没有异议，可以认定，上诉人在嘉祥、巨野、微山、枣庄四地区销售了“兰陵大曲”酒。4、关于上诉人侵权行为的起算时间问题。本院认为，兰陵总某某在原审中提交了一瓶上诉人X年X月X日生产的“兰陵大曲”酒，证明上诉人从此日起已经开始了其侵权行为，原审法院以此时间作为上诉人侵权行为的起算时间并无不当，上诉人“应以批量生产的时间作为侵权起始时间”的主张不能成立。5、关于兰陵美酒公司的经营范围问题。兰陵美酒公司《企业法人营业执照》的经营范围中有饮料酒，根据中华人民共和国1994年颁布的4754-94GB/T国家标准，《国民经济行业分类与代码》中的规定，行业分类的大类15类为饮料制造业，在15类之下的中类中，151类为酒精及饮料酒制造业，在中类151类之下的小类中，1512类为白酒制造业。因此，兰陵美酒公司的经营范围中包含有白酒制造，其不存在超范围经营的问题。6、兰陵美酒公司二审中提交了一件1980年由苍山县兰陵彩色印刷厂印制的“兰陵大曲”瓶贴标签，证明“兰陵大曲”酒的瓶贴标签早在70年代就由兰陵美酒公司及其前身山东省苍山县兰陵美酒厂、山东兰陵美酒厂使用，并在1980年被评为全国轻工业产品包装装潢优秀作品。上诉人的“兰陵笑笑生”商标是在1994年4月19日申请注册，并于同年开始使用。从两者使用的时间上，本院可以判定，兰陵美酒公司瓶贴标签上的“兰陵大曲”中的“兰陵”两字早于上诉人“兰陵笑笑生”注册商标中的“兰陵”两字而使用，因此，不存在兰陵美酒公司仿冒上诉人注册商标字体、字型的问题。7、原审法院依据兰陵总某某的申请，委托山东大宇会计师事务所对“兰陵大曲”酒的销售数量及销售利润进行了审计，但原审法院未就委托鉴定的全部原始会计资料组织双方当事人进行质证。山东大宇会计师事务所在对兰陵美酒公司及其委托销售单位兰陵陈香公司的销售利润进行审计时，只计算了上述两公司的主营业务利润（营业收入减生产成本减税金），但未计算上述两公司的销售成本。
本院经审理认为，国家对商标权人享有的注册商标专用权和市场经营者对自己的知名商品特有的名称、包装、装潢的使用权依法予以保护，禁止其他经营者采取违法的侵犯商标专用权的手段或不正当竞争的行为对商标权人和合法经营者的正当权益进行侵害。本案中双方当事人争议的焦点集中在以下几个方面：一是上诉人生产“兰陵大曲”酒的行为是否侵犯了兰陵总某某的“兰陵”注册商标的专用权。二是上诉人生产“兰陵大曲”酒的行为是否侵犯了兰陵美酒公司对“兰陵”注册商标的使用权。三是上诉人是否构成对兰陵美酒公司的不正当竞争。四是原审法院对赔偿数额的认定是否正确。本院针对上述焦点问题作出如下评判：
关于第一个焦点问题。本院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，兰陵总某某依法取得了“兰陵”注册商标专用权，“兰陵”注册商标及核定使用的商品-白酒就落入了“兰陵”商标专用权的保护范围。兰陵总某某的“兰陵”注册商标虽为文字加图形的组合商标，但在该组合商标中，恰恰是“兰陵”两字在标志商品来源的功能上起到了最为显著的作用，是组合商标的主要部分，用以区别同类或类似商品的生产经营者,从而禁止他人在同类或类似商品上将“兰陵”文字作为商品名称使用。上诉人“兰陵笑笑生”注册商标专用权的保护范围为“兰陵笑笑生”注册商标及核定使用的商品-白酒，上诉人无权任意改变或扩大其使用范围。上诉人将“兰陵笑笑生”文字中的“兰陵”两字作为自己的商品名称，自然超出了其商标专用权的保护范围，不仅无法得到法律的保护，还因此落入了兰陵总某某“兰陵”注册商标专用权的保护范围，即上诉人在同一种商品（白酒）上将与兰陵总某某的“兰陵”注册商标相同的文字作为商品名称-“兰陵大曲”使用，并足以造成消费者的误认，依据《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第（二）项的规定，上诉人的行为构成了对兰陵总某某“兰陵”注册商标专用权的侵犯。上诉人认为其使用“兰陵”两字作为自己的产品名称不构成商标侵权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，商标法所保护的商标专用权，为商标权人享有。商标专用权的保护范围包括商标权人对注册商标的使用权和禁止权。商标独占使用许可合同的被许可人，因享有使用上的独占权利和禁止权利，可以根据商标权人的授权排除他人使用商标，故有权单独或者与商标权人共同对商标侵权行为提起诉讼。而普通使用许可合同的被许可人，只享有使用商标的权利，不享有禁止权，其使用权不具有独占性，不产生排除他人使用的效果，不能成为指控商标侵权行为的权利主体。本案中，虽然上诉人未对原审法院“笑笑生酒厂构成对兰陵美酒公司商标使用权的侵犯”这一判定提出明确的上诉，但本院认为，兰陵总某某与兰陵美酒公司之间签定的《注册商标使用许可合同》为普通使用许可合同，兰陵美酒公司对“兰陵”商标的使用为普通许可使用。根据上述理由，兰陵美酒公司不具有主张保护商标权的权利主体资格，上诉人侵犯商标权的行为与兰陵美酒公司无法律上的利害关系，其要求保护商标权的诉讼请求应予驳回。原审判决对于兰陵美酒公司在“兰陵”商标上有何种权利的事实认定不清，所作出的“笑笑生酒厂立即停止对兰陵美酒公司‘兰陵’注册商标的使用权的侵害”的判决错误，应予纠正。
关于第三个焦点问题。本院认为，根据反不正当竞争法的规定，知名商品的特有名称、装潢受法律保护。本案中，认定上诉人是否构成不正当竞争的前提是要首先判断兰陵美酒公司生产的“兰陵大曲”酒的名称及其装潢是否为知名商品的特有名称、特有装潢，具体分析如下：1、“兰陵大曲”酒自四、五十年代起就开始由兰陵美酒公司及其前身山东省苍山县兰陵美酒厂、山东兰陵美酒厂生产，并在山东省及全国部分省市市场上销售，在相关消费者中具有一定的知名度，自1979年开始多次被评为山东省优质产品，为相关公众所知悉，可以认定其为知名商品。2、关于“兰陵大曲”酒的名称是否为特有名称的问题，本院认为，仅从一般的汉语意义上去判断，“兰陵”是地名，“大曲”为酒的通用名称，“兰陵大曲”的组合只是一个通用名称而非特有名称。但将“兰陵大曲”的组合放在具体的市场环境中去认识，就会发现，兰陵美酒公司及其前身已使用“兰陵大曲”作为自己企业生产的大曲酒的名称多年。作为经营者，兰陵美酒公司对该商品所做的大量知识性的投入以及经营者的商业信誉、产品声誉，也都凝结在“兰陵大曲”这一特有名称之中。“兰陵大曲”这一名称已经特定化，消费者一般会将该名称与某一特定厂商的特定商品对应联系起来，大多数消费者都会知道它是兰陵某酒厂生产的一种白酒的名称，从而赋予该名称以“第二含义”。因此，“兰陵大曲”作为产品的名称已具有区别性，从而具有特有性，成为特有名称，并非为通用名称。3、兰陵美酒公司及其前身山东省苍山县兰陵美酒厂、山东兰陵美酒厂于七十年代开始使用原审法院认定的由两个瓶贴标签组成的“兰陵大曲”酒的装潢，具有区别于其他相同或类似白酒产品装潢的显著特征，属于知名商品特有的装潢。综上分析，“兰陵大曲”应为知名商品的特有名称，“兰陵大曲”酒的装潢为知名商品的特有装潢。
将上诉人生产的“兰陵大曲”酒的装潢与兰陵美酒公司的“兰陵大曲”酒的装潢对比可以看出，两者无论从文字、整体的图案、色彩及其排列组合上均构成近似。上诉人同时将兰陵美酒公司的“兰陵大曲”酒的名称作为自己产品的名称使用，足以造成一般消费者将上诉人的产品与兰陵美酒公司的知名商品“兰陵大曲”酒相混淆，引起消费者的误认。上诉人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成对兰陵美酒公司的不正当竞争。上诉人认为其使用“兰陵大曲”作为自己的商品名称不构成不正当竞争的主张本院依法不予支持。
关于第四个焦点问题。本院认为，原审法院委托山东大宇会计师事务所对兰陵美酒公司及其委托销售单位兰陵陈香公司的销售利润进行审计时，只审计了上述两公司的主营业务利润（营业收入减生产成本减税金），但未对上述两公司的销售成本予以审定。原审法院以主营业务利润作为被上诉人的纯利润，忽略了销售成本在酒类行业的利润计算中占有较大比重这一重要因素。根据本院对酒类行业中低档白酒利润情况的调查，原审法院采用的审计报告中的利润数额显然远远高于同类企业生产的同档酒类的利润数额，其利润计算的真实性已大打折扣。同时，原审法院在委托审计时，未就委托鉴定的全部原始会计资料组织双方当事人进行质证，程序违法。据此，本院对原审判决认定的兰陵美酒公司的损失数额不予确认。本案在审理过程中，在本院主持下，上诉人和兰陵美酒公司对损失的赔偿数额问题进行了调解，并达成协议，上诉人赔偿兰陵美酒公司经济损失27万元，审计费5000元由上诉人负担。本院对损失赔偿问题将另行制作民事调解书。
综上，原审判决除对兰陵美酒公司在“兰陵”商标上有何种权利的事实认定不清、赔偿数额认定错误外，其他事实认定基本清楚；原审判决除认定上诉人的行为构成对兰陵美酒公司注册商标使用权的侵犯有错误应予纠正外，其他认定和适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持临沂市中级人民法院（2001）临经初字第X号民事判决书主文第一、三、四、六项。
二、撤销临沂市中级人民法院（2001）临经初字第X号民事判决书主文第二、五项，以及一审审计费负担部分。
一审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费（略）元，由上诉人笑笑生酒厂负担（略）元，被上诉人兰陵美酒公司负担678元。
本判决为终审判决。
审判长戚军
代理审判员戴磊
代理审判员徐清霜
二OO二年二月八日
书记员杜克轩
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