中华人民共和国上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民五(知)初字第X号
原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)，住所地:瑞士巴塞尔格兰扎克尔街X号。
授权代表周平山。
委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人张颖，北京市正见永申律师事务所律师。
原告上海罗氏制药有限公司，住所地:中华人民共和国上海市浦东新区龙东大道X号。
法定代表人黄某某，董事长。
委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人张颖，北京市正见永申律师事务所律师。
被告上海复星大药房连锁经营有限公司，住所地:中华人民共和国上海市X路X号。
法定代表人郭某某，董事长。
委托代理人高某，上海复星实业股份有限公司职员。
委托代理人包某某，上海复星药业有限公司职员。
被告上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店，住所地:中华人民共和国上海市X路X号。
负责人戴某某。
委托代理人高某，上海复星实业股份有限公司职员。
委托代理人包某某，上海复星药业有限公司职员。
被告西南药业股份有限公司，住所地:中华人民共和国重庆市沙坪坝区天星桥X号。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人朱晓剑，上海市信诚律师事务所律师。
原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)、上海罗氏制药有限公司诉被告上海复星大药房连锁经营有限公司、上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店、西南药业股份有限公司商标侵权纠纷一案，本院于2003年4月4日立案受理。同月25日，本院裁定驳回被告西南药业股份有限公司提出的管辖权异议申请。被告西南药业股份有限公司不服，向上海市高某人民法院提出上诉。2003年6月19日，上海市高某人民法院裁定驳回被告西南药业股份有限公司就管辖权异议提出的上诉。同年7月23日，本院公开开庭进行了审理。原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)和上海罗氏制药有限公司的委托代理人李静冰、张颖，被告上海复星大药房连锁经营有限公司和上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店的委托代理人高某、包某某，被告西南药业股份有限公司的委托代理人朱晓剑均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)、上海罗氏制药有限公司诉称:豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)在中国享有核准使用在医药制剂类商品上的“散利痛”注册商标的专用权，上海罗氏制药有限公司是“散利痛”注册商标在中国的独占许可使用人。西南药业股份有限公司未经两原告许可，在其生产、销售的通用名称为“复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)”的药品包某上使用与原告注册商标“散利痛”相同的“散利痛”商标，侵犯了原告的商标权。上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店销售了有上述侵权包某的药品，因该店属于分支机构，其上级公司上海复星大药房连锁经营有限公司应承担民事责任。
原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)、上海罗氏制药有限公司为此请求法院判决被告:(1)立即停止侵犯“散利痛”注册商标专用权的行为；(2)赔偿两原告因商标遭受侵权的损失人民币50万元；(3)承担两原告为本案诉讼支付的调查取证费、公证费、律师费、诉讼费共计人民币40万元；(4)在《21世纪经济报道》、《重庆商报》、《新民晚报》上向两原告公开赔礼道歉、消除影响。
原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)、上海罗氏制药有限公司为证明其主张的事实，向本院递交了下列证据:豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)在中国取得的“散利痛”商标注册证(第（略）号)；豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)与上海罗氏制药有限公司签订的《商标使用许可合同》及国家工商行政管理局商标局发出的《商标使用许可合同备案通知书》；上海罗氏制药有限公司委托代理人在上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店购买的由西南药业股份有限公司生产的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品和发票，以及上海市公证处对上述购买过程进行公证后出具的《公证书》；西南药业股份有限公司生产的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的包某；上海罗氏制药有限公司生产的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的包某；上海罗氏制药有限公司与西南药业股份有限公司联名写给国家药典委员会，申请将复方对乙酰氨基酚片作为“散利痛”药品通用名称的申请书；国家药典委员会《关于上海市药品监督管理局规范散利痛片通用名称的请示复函》；国家药典委员会《关于上海罗氏制药有限公司了解“散利痛片”地方标准转国家标准工作的复函》；国家药品监督管理局(2001国药标字XG－013)国家标准颁布件；国家药品监督管理局[WS:－(X－011)－（略）]国家药品标准；瑞士豪夫迈－罗须控股公司于1941年在中国取得的“散利痛（略）”商标注册证；北京市正见永申律师事务所收取律师费的发票、上海市公证费专用收据等。
被告上海复星大药房连锁经营有限公司辩称，上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店不具有法人资格，不应作为本案被告。
被告上海复星大药房连锁经营有限公司、上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店共同辩称:上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店不知道其销售的西南药业股份有限公司生产的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的包某侵权；也不知道“散利痛”是原告的注册商标，上海罗氏制药有限公司生产的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的包某上并未注明“散利痛”是注册商标；上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店销售的西南药业股份有限公司生产的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品系由上海复星药业有限公司供货，来源合法，且仅仅销售了4盒，未造成原告损失，故不应承担侵权责任。
被告上海复星大药房连锁经营有限公司、上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店为证明其主张的事实，向本院递交了下列证据:上海复星大药房连锁经营有限公司、上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店的《药品经营企业许可证》复印件；西南药业股份有限公司提供的企业法人营业执照副本、《药品生产企业许可证》、复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的生产批准文号批件复印件；上海罗氏制药有限公司生产的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的包某；上海复星药业有限公司的企业法人营业执照副本、《药品经营企业许可证》复印件；上海复星药业有限公司与上海复星大药房连锁经营有限公司签订的《购销协议》；上海复星药业有限公司提供的增值税专用发票、销售清单、出库单、供货证明、上海复星药业有限公司与上海雷允上(北区)绿谷药业有限公司签订的《购销合同》等。
被告西南药业股份有限公司辩称:(1)原告并未将“散利痛”作为注册商标使用，西南药业股份有限公司也没有将“散利痛”作为商标使用，西南药业股份有限公司在系争包某上使用的注册商标是“散列通”；(2)《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。“散利痛”是复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的通用名称，西南药业股份有限公司有权使用；且根据国家药品监督管理局《关于颁布执行中华人民共和国药典>2000年版的通知》，“散利痛”作为通用名称可以使用至2005年1月1日；(3)国家工商行政管理局商标评审委员会已经受理西南药业股份有限公司提出撤销原告不当注册的“散利痛”商标的申请，目前正在审理中；(4)两原告将经济损失与调查费用分别请求适用酌定赔偿原则索赔，不符合法律的规定。故请求法院驳回两原告的诉讼请求。
被告西南药业股份有限公司为证明其主张的事实，向本院递交了下列证据:西南药业股份有限公司向国家工商行政管理局商标评审委员会递交的《撤销注册不当商标申请书》、国家工商行政管理局商标评审委员会的《商标评审申请受理通知书》；国家药品监督管理局《关于颁布执行中华人民共和国药典>2000年版的通知》；重庆市药品监督管理局《关于确认散利痛是法定名称的批复》(重药监发(1999)X号)；四川省卫生厅《关于报批散利痛片的批复》(川卫药发(88)X号)等。
经审理查明:
原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)是一家在瑞士注册的公司。原告上海罗氏制药有限公司是豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)在上海设立的合资公司。豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)经中国国家工商行政管理局商标局核准，于2000年10月14日取得使用在第5类医药制剂商品上的“散利痛”文字注册商标。2002年10月1日，豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)与上海罗氏制药有限公司签订《商标使用许可合同》，约定上海罗氏制药有限公司在中国独占使用“散利痛”注册商标。该《商标使用许可合同》已在国家工商行政管理总局商标局办理备案。
上海罗氏制药有限公司在其生产、销售的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的包某上标注的注册商标是“（略）”，同时标注“散利痛”字样。
被告西南药业股份有限公司在其生产、销售的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的包某上使用的注册商标是“散列通”，同时标注“散利痛”字样。被告上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店于2003年1月25日销售了西南药业股份有限公司生产的上述药品。该批药品的生产日期是2002年11月11日。
上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店是上海复星大药房连锁经营有限公司的分支机构，有营业执照，企业类型系分公司，无营运资金。上海复星大药房连锁经营有限公司及上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店均有《药品经营企业许可证》，其销售的西南药业股份有限公司生产的涉案药品系由具有药品经营资格的上海复星药业有限公司供货，供货时已提供由重庆市药品监督管理局颁发给西南药业股份有限公司有关复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)的《药品生产批准文号批件》(编号:（略）)。
另查明，重庆市药品监督管理局颁发的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)的《药品生产批准文号批件》(编号:（略）)在药品名称一栏中载明:“通用名称:复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)”。
1999年8月6日，重庆市药品监督管理局发给西南药业股份有限公司《关于确认散利痛是法定名称的批复》中载明:由于我市直辖后药品标准执行的仍为“四川省药品标准”，经重庆市药检所查询，认定现执行的“散利痛质量标准”为川卫药发[88]第X号文附发，属省、自治区、直辖市级药品标准，其“散利痛”药名属通用名称(法定名称)。经我局研究，认为“散利痛”药名已经四川省批准并指定了标准，且1999年国家药品监督管理局国药管安[1999]X号文已公告散利痛片列入地标升部标通过名单，因此，“散利痛”药名当属法定名称。
四川省卫生厅于1988年6月23日给重庆市卫生局《关于报批散利痛片的批复》中载明:你局转来的西南制药三厂拟接受瑞士霍夫曼－罗氏公司技术转让生产第四类新药“散利痛片”，经我厅组织有关专家审评，由于本品在我国是早已广泛传用的解热止痛制剂，组成该制剂的三种药物均系法定品种，根据报来的资料，原研制单位已对药理、毒理进行了全面研究，并确证该制剂安全有效。经我厅研究决定同意西南制药三厂投入批量生产并同意你局编订重卫药准(88)Ⅱ－X号的批准文号进入市场销售。
2000年3月4日，国家药品监督管理局《关于颁布执行中华人民共和国药典>2000年版的通知》中载明:自执行之日起所生产的药典品种，其新印制的药品标签及使用说明书必须注明《中国药典》制定的药品通用名称。对于已作修订的原国家或省、自治区、直辖市药品标准名称，可附注作为曾用名，曾用名自2005年1月1日起停止使用。执行之日前印制的药品标签及使用说明书可延长使用至2000年底。
2001年3月7日，上海罗氏制药有限公司与西南药业股份有限公司联名向国家药典委员会提出将“散利痛”通用名称命名为“复方对乙酰氨基酚片”的申请。
2001年4月16日，西南药业股份有限公司向国家工商行政管理局商标评审委员会申请撤销“散利痛”注册商标，国家工商行政管理局商标评审委员会已受理。
2001年6月18日，国家药典委员会给上海市药品监督管理局《关于上海市药品监督管理局规范散利痛片通用名称的请示复函》(药典业发[2001]第X号)中载明:根据“中国药品通用名称命名原则”，并经我会及有关专家研究，地方标准收载的散利痛片为不规范的药品名称，根据专家讨论及上海市药品检验所建议，在地标升国标过程中，散利痛片已重新命名为复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)。该标准已通过审评，现已报送国家药品监督管理局注册司，有关进展情况请与注册司联系。
2001年9月20日，国家药典委员会给上海罗氏制药有限公司的《关于上海罗氏制药有限公司了解“散利痛片”地方标准转国家标准工作的复函》(药典业发[2001]第X号)中载明:“散利痛片”地方标准转国家标准的工作已经完成，通用名称确定为复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)。
国家药品监督管理局2001年9月20日《国家标准颁布件》及《国家药品标准》中载明:“正式名称:复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)，曾用名散某痛片”。
瑞士豪夫迈－罗须控股公司已于1941年在中国取得使用在西药类上的“散利痛（略）”注册商标。
庭审中，两原告的委托代理人表示，两原告的经济损失难以计算，两原告为本案诉讼支出的合理费用为人民币40万元，其中包某:已收取的律师费用合计折合人民币375，480元，(以200小时计算，其中100小时按每小时300美元收费，另100小时按每小时200美元收费)；公证费用人民币6，000元及其他费用。西南药业股份有限公司委托代理人表示不清楚涉案包某的生产数量、销售数量和利润。上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店的委托代理人则表示该店仅销售系争药品4盒。
本院认为:
一、注册商标专用权，是注册商标所有人在法律规定的有效期限内，对其经商标主管机关核准注册的商标所享有的独占地、排他地使用和处分的权利，包某商标所有权以及相关的专有的使用权和处分权。其中，注册商标专有使用权，是商标权的核心，是注册商标专用权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利。注册商标专用权是一种绝对权，即注册商标权人对其注册商标享有专有使用的权利，任何第三人非经商标权人同意，不得使用。法律对商标侵权行为的例外情形均有明文规定，且法律对注册商标专用权没有合理使用、强制许可的限制，由此体现出法律对注册商标专用权保护的强度。正是由于注册商标专用权是绝对的，注册商标权人才能凭藉这种垄断权实现自己的经济利益，国家才能据以实施管理，维护竞争秩序，保护消费者利益。《中华人民共和国商标法》第一条规定:为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。《中华人民共和国民法通则》第九十六条规定:法人、个体工商户、个人合伙依法获得的商标专用权受法律保护。据此，保护注册商标专用权是我国商标立法的宗旨。
原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)在我国经国家工商行政管理局商标局依法核准后取得了“散利痛”注册商标专用权，原告上海罗氏制药有限公司经豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)许可依法取得了对“散利痛”注册商标独占许可使用的权利。两原告的上述权利受我国商标法的保护。
二、被告西南药业股份有限公司在复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品包某上标注“散利痛”字样的行为，属于未经两原告许可在同一种商品上使用与“散利痛”注册商标相同的“散利痛”商标的行为，构成商标侵权。
被告西南药业股份有限公司辩称其行为不侵权，但该辩解不能成立。(1)被告西南药业股份有限公司已在药品包某上载明药品名称是“复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)”，而又在药品包某上标注“散利痛”字样，应视为其在该药品上使用了“散利痛”商标。(2)复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)的曾用名为“散利痛片”。但是，原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)于2000年10月14日取得使用在第5类医药制剂商品上的“散利痛”文字注册商标后，在地标升国标过程中，“散利痛片”已由国家药典委员会重新命名为“复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)”。据此，“散利痛片”已不再是复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的通用名称。因此，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，不能适用本案。况且，被告西南药业股份有限公司在复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品包某上标注的是“散利痛”，并非该药品的曾用名“散利痛片”。(3)国家药品监督管理局于2000年3月4日颁布的《关于颁布执行中华人民共和国药典>2000年版的通知》，是为了规范药品曾用名的某用，绝非鼓励药品经营者侵犯他人知识产权(如注册商标专用权)。法理上，任何行政机关都无权以通知的形式取代、变更或修改国家法律的规定。国家药品监督管理局也决不可能以《关于颁布执行中华人民共和国药典>2000年版的通知》的形式取代、变更或修改由全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国商标法》的规定。因此，对该通知应当理解为，在不侵犯他人知识产权(如注册商标专用权)的前提下，药品的生产者可以在药品标签及使用说明书上附注使用曾用名至2005年1月1日。现被告西南药业股份有限公司在药品包某上使用的“散利痛”字样，已是原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)依法获得的注册商标，且被告西南药业股份有限公司在复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品包某上使用“散利痛”的方式，并非在药品标签及使用说明书上的附注使用。故，国家药品监督管理局于2000年3月4日发布的《关于颁布执行中华人民共和国药典>2000年版的通知》不能成为被告西南药业股份有限公司抗辩其行为不构成侵权的依据。被告西南药业股份有限公司使用“散利痛”文字的行为不属于法律明文规定的商标侵权行为的例外情形。(4)上海罗氏制药有限公司生产的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的包某上未注明“散利痛”是注册商标，以及国家工商行政管理局商标评审委员会已经受理西南药业股份有限公司提出撤销原告不当注册的“散利痛”商标的申请，均不影响两原告对“散利痛”注册商标权的行使，也不能成为被告有权使用“散利痛”注册商标的理由。故本院对被告西南药业股份有限公司的辩解不予采信。
被告西南药业股份有限公司对其实施的侵犯原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)注册商标专用权和原告上海罗氏制药有限公司注册商标独占许可使用权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。其中，停止侵害的民事责任应当包某停止使用含有“散利痛”字样的药品包某、从市场上撤回含有“散利痛”字样的药品包某、销毁库存的含有“散利痛”字样的药品包某、销毁印制含有“散利痛”字样的药品包某的印刷制版。鉴于两原告因侵权所受的损失及被告西南药业股份有限公司因侵权所得利益均难以计算，本院根据两原告的请求适用《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额和种类、时间、范围、及制止侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额。
三、依照民事诉讼法的规定，凡领取营业执照并已实际从事经营活动的分支机构，如果其实施了原告指控的涉案的民事行为，即构成民事诉讼中的被告的主体资格；如果其不具有营运资金，不能独立地对外承担赔偿损失等责任的，其上级单位应作为同案被告参加诉讼。本案中，上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店属于有营业执照并已实际从事经营活动的分支机构，其确实实施了销售由被告西南药业股份有限公司生产的侵犯两原告商标权的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品，原告所指控的正是该销售行为，且原告已将其上级公司作为同案被告，故上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店应当作为本案的被告。被告上海复星大药房连锁经营有限公司的辩解不能成立。
依照商标法的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权；销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得，并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此，上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店销售由被告西南药业股份有限公司生产的侵犯两原告商标权的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的行为构成商标侵权，应承担停止销售由西南药业股份有限公司生产的侵犯两原告商标权的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的民事责任，但不承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第(一)项、第(七)项、第(九)项、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第(一)项、第(二)项、第五十六条的规定，判决如下:
一、被告西南药业股份有限公司停止侵犯原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)注册商标专用权、原告上海罗氏制药有限公司注册商标独占许可使用权的行为，即被告西南药业股份有限公司停止使用含有“散利痛”字样的药品包某、从市场上撤回含有“散利痛”字样的药品包某、销毁库存的含有“散利痛”字样的药品包某、销毁印制含有“散利痛”字样的药品包某的印刷制版。
二、被告上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店停止销售由被告西南药业股份有限公司生产的侵犯原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)、上海罗氏制药有限公司商标权的复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)药品的行为。
三、被告西南药业股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)、上海罗氏制药有限公司经济损失人民币300，000元。
四、被告西南药业股份有限公司应于本判决生效之日起三十日内在《21世纪经济报道》、《重庆商报》、《新民晚报》上刊登致歉声明，向原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)、上海罗氏制药有限公司赔礼道歉、消除影响(内容须经本院审核)。
本案案件受理费人民币18，520元，由原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)、上海罗氏制药有限公司共同负担人民币5，520元，被告上海复星大药房连锁经营有限公司负担人民币1，000元，被告西南药业股份有限公司负担人民币12，000元。
如不服本判决，原告豪夫迈－罗须控股公司(F.（略）-（略）)可在判决书送达之日起三十日内、原告上海罗氏制药有限公司、被告上海复星大药房连锁经营有限公司、上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店、西南药业股份有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高某人民法院。
代理审判员王辰阳
代理审判员杨煜
二○○三年八月二十八日
书记员刘群燕
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