山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2004)东民四终字第X号
上诉人(原审原告):逯某甲，男，X年X月X日出生，汉族，东营市广饶县X乡X村农民，现住（略）。
上诉人(原审原告):逯某乙，男，X年X月X日出生，汉族，东营市广饶县X乡X村农民，现住（略）。
共同委托代理人:赵忠生，山东地义律师事务所律师。
共同委托代理人:康友信，山东东营正信法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告):广饶县X乡X村民委员会
法定代表人:逯某丙，（略）委会主任。
委托代理人:王哲强，山东广胜律师事务所律师。
上诉人逯某甲、逯某乙为与被上诉人广饶县X乡X村民委员会(以下简称北堤村委会)农业承包合同纠纷一案，不服东营市广饶县人民法院(2003)广民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人逯某甲、逯某乙及共同委托代理人赵忠生、康友信、被上诉人北堤村委会法定代表人逯某丙及委托代理人王哲强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1996年，北堤村X村西北起小清河扬水站、南至道口道约1500米的干渠土地承包给逯某甲、逯某乙。双方口头约定:该干渠两边的土地由逯某甲、逯某乙种植农作物，干渠渠道由其进行看护，承包期15年，承包费每年100元。逯某甲、逯某乙承包该干渠并耕种干渠两边的土地后，并未向北堤村委会交纳承包费。2001年北堤村委会清理未交纳土地承包费的农户时，发现逯某甲、逯某乙未履行合同义务，经催交，逯某甲、逯某乙2001年8月20日各自向北堤村委会交纳承包费750元，共1500元，明确逯某甲、逯某乙承包期限15年。2001年冬，逯某甲、逯某乙将自己看护的渠道用推土机整平，进行农作物种植，致使该农用灌溉渠道受到严重损坏，失去灌溉功能。2003年10月4日，北堤村委会召开有两委班子成员在内及部分村民代表参加的会议，讨论了关于收回李明泉、李相美、逯某乙、逯某甲所承包的未经大多数村民同意、未公开招投标的低价土地事宜。2003年10月11日，北堤村委会1199名村民联名起诉北堤村委会低价发包给上述人员土地程序违法，损害了大多数人的利益，请求确认承包合同无效，收回村集体所有。
另查明，逯某甲、逯某乙承包的涉案干渠属1964年原码头区X组织施工建设，双方均未提供证据证明该干渠的权属，也未提供证据证明该干渠所有权发生转移，但一直由北堤村委会管理使用。
逯某甲、逯某乙未提供证据证明有关部门已确认该干渠报废。现广饶县X乡政府已报经批准实施北水南调工程，规划中的该工程途经涉案干渠土地。
2003年8月22日，逯某甲、逯某乙以北堤村委会单方违约宣布收回土地，侵犯其合法权益为由，诉请原审法院判令其停止侵害、排除妨碍，并继续履行合同。
原审法院认为，逯某甲、逯某乙与北堤村委会1996年对该涉案干渠土地达成口头承包协议，并在2001年由北堤村委会出示证明予以确认，是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效协议，双方应按照合同约定履行。逯某甲、逯某乙承包干渠进行耕种、保护干渠不被毁坏，是双方口头承包协议的主要条款，逯某甲、逯某乙未经所有权人或水利行政部门确认该农村水利工程已报废而擅自毁渠造田，其行为已构成根本违约。北堤村委会为维护村集体的合法权益要求解除合同、收回干渠土地于法有据，故其抗辩主张成立，予以支持。逯某甲、逯某乙要求停止侵害、排除妨碍、继续履行合同的请求，不予支持。据此判决驳回逯某甲、逯某乙的诉讼请求。案件受理费50元，由逯某甲、逯某乙负担。
逯某甲、逯某乙不服原判上诉称，原判认定事实不清，判决错误。一、上诉人整平干渠是经原村委会同意的，原审中上诉人出具了承包合同，原村委会主要负责人也出庭作证，能够证明是村委研究同意后上诉人才平整了废弃干渠，被上诉人原审答辩中也认可该事实，原判强行认定上诉人是故意毁损干渠错误。二、原判既认定合同为有效协议，却认定上诉人故意毁损干渠构成根本违约，忽略了被上诉人答辩中已明确表明是原村委同意的事实，前后自相矛盾，导致错误判决。三、原判违反法律规定。土地承包法明确规定，土地承包不因村委换届而变更，不能依少数服从多数抽回农民的承包土地。上诉人将土地平整花费了大量人力、财力，在即将收获的情况下，被上诉人随意调整土地，撕毁合同，于法无据，于情不合。四、公证书尽管形式上符合要求，但却未能反映真实的公正内容，许多签字村民并不知道签字的用途。另外，上诉人仅承包30亩土地，而现任村委三名成员承包着180多亩土地，却无人要求调整。上诉人要求法院调查此事，但被否决。五、原判认定上诉人擅自毁渠违约，被上诉人解除合同收回干渠于法有据错误，也没有事实根据。事实是:1993年村委会在乡政府的号召下发展养鱼致富时，已将该干渠1000多米整平搞鱼池，1995年南提水库建设把南堤段挖掉，1995年全乡大开发把北堤至预备河段整平由各村种植，1996、1997年小清河加宽、王道闸建成下游的扬水站报废，1999年村委会为解决庄北浇水问题，从承包地段中间挖开50米宽一条大沟疏通了围庄沟，仅有的两台495机器及灌溉设备全部运回，2002年12月份至2003年11月，村委又两次将前述大沟加宽加深，村民建房也将承包地南段150米用小型挖掘机挖成大湾，村南、东西段500多米已被村民取土，渠基都没有了，已成大坑。此情形下，1999年上诉人征得村委同意后，将干渠陆续整平。综上，原判认定事实不清，恳请二审法院撤销原判，改判继续履行合同，由被上诉人承担全部诉讼费。
被上诉人答辩称，一、上诉人毁渠造田违约在先，被上诉人收回干渠于法有据。上诉人上诉称其毁渠是经同意后进行的，无事实和依据。首先，上诉人提供的原始书证即承包合同中并没有载明可毁渠造田的内容，也就是说在2001年12月16日原村委会主任出具证明时干渠并未被毁坏。其次，原审中证人出某的毁渠造田已经村委会同意的证言不具有真实性，证人证某具有不稳定性，不能对抗原始书证的效力。最后，证人李某泉因与本案同样的纠纷与被上诉人存有诉讼，证人逯某学与上诉人逯某甲是连襟关系，均与上诉人有利害关系，其证言不具真实性。而证人逯某丁的证言与上述两人的证言相互矛盾，因此上诉人以该三证人证某证明其毁渠造田已经村委会同意证据不足，上诉人毁渠行为破坏了水利设施，违反了合同约定，损害了全村大多数人的利益，因此被上诉人解除合同，收回干渠土地是正确的。上诉人以干渠早已被破坏为由主张其毁渠不构成违约，完全错误。二、被上诉人收回上诉人毁坏的干渠土地后，与全村土地一并进行了调整，程序合法。上诉人也参与了调地分地的活动，其已重新分得了土地并进行了耕种，因此上诉人已实际同意解除了原合同，其在分得土地后再主张种植原土地无合法根据。三、从2004年4月起，大码头乡启动了北水南调工程，该工程是由市、县政府立项的水利工程，工程完全沿着上诉人承包的老干渠走向伸展，因此是对上诉人已毁干渠的恢复，因上诉人的违约行为，导致该工程施工投入增大。现在该工程北堤段已基本竣工，因此即使上诉人有权毁渠造田，因建设水利工程的行为是不可抗力，被上诉人也应免责。综上，原判认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。
二审查明，2003年10月，被上诉人召开村民代表会议，通过了对全村X余亩土地划分级别、统一调整的调地方案，调整土地范围包括原人口田和收回的部分承包地，涉案土地、李明泉、李相美原承包土地、果园承包土地等1000亩左右的承包土地被收回并列入调整范围。被上诉人对上述土地划方后通过抓阄方式分到（略）八个连队，各连队又按人口进行了抓阄分地，上诉人已通过抓阄方式取得了各自土地，且已实际耕种。土地调整中，涉案土地被分给了七连队，但因北水南调工程占地而未分到各户。该事实有被上诉人原审提供的（略）两委办公会议原始记录和当事人的陈述为证，已经庭审质证和本院审查，可以采信。
大码头乡北水南调工程是经东营市、广饶县立项的工程，现已报经批准实施，该工程规划路线途经涉案干渠土地，现已施工，二审过程中尚未施工完毕。该事实有被上诉人原审提交的大码头乡的证明、二审提交并经上诉人质证的广饶县广政办字[2004]X号文件、大码头乡大发[2004]X号文件和当事人的陈述在案件为据，已经庭审质证和本院审查，可以采信。
二审查明的其他事实与一审认定一致。
二审中，上诉人提供了光盘一张，拟证明涉案干渠报废情况和2004年4月其对涉案土地种植情况。还提供了15份单据，拟证明被上诉人强行收回土地给其造成8275元损失。被上诉人对上述证据质证认为，光盘显示的情况是一审判决后的土地情况，并不能证明上诉人关于干渠已报废的主张。15份单据中有许多是白条，不能证明上诉人实际购买了该生产资料。并且该单据均发生在一审判决后，上诉人已明知北水南调工程途径该地仍强行耕种，即使存在损失，也应自负。
本院对上述证据分析认定，上诉人提供的光盘经被告质证，真实合法，能够证明涉案干渠的现状，可以作为本案定案的证据，本院依法确认为有效证据。上诉人提供的15份单据，因其均发生在2004年4月原审判决后，不能证明2003年因被上诉人收回土地而造成的损失，且一、二审中上诉人也未主张被上诉人赔偿损失，因此损失属实与否，与本案无关，本院依法不予采信。
本院认为，上诉人与被上诉人1996年达成了口头承包干渠土地协议，2001年由被上诉人进一步书面确认，该协议是双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，原判认定为有效协议正确。
根据上诉人对涉案干渠土地的承包方式和特点判断，涉案土地实际上非家庭承包方式。参照《土地承包法》中对其他方式承包采用债权保护原则的立法精神，本案合同应适用民法通则或合同法的相关规则进行调整和规范。
按照口头承包协议的约定，上诉人的合同权利是耕种干渠土地，合同义务是保护干渠不被毁坏和交纳承包费。但上诉人履行合同中，在所有权人或水利行政部门未确认干渠已报废的情形下，擅自毁渠造田，致使干渠失去农村水利工程功能，原判认定其行为构成根本违约并无不当。按照《合同法》第94条第第4款关于法定解除的规定，被上诉人有权解除承包合同收回土地，但应按照《合同法》第96条的规定通知上诉人。本案中，在被上诉人将涉案土地收回统一调整中，上诉人也参与了抓阄调地，由此分析，被上诉人解除承包合同已通知上诉人，故合同已经解除，因此，上诉人上诉请求要求继续履行合同，本院依法不予支持。况且涉案干渠已被北水南调工程占用，继续履行已无可能。
上诉人上诉主张其整平干渠已经被上诉人同意，一审中申请三位证人出某作证。因证人李某泉为原被上诉人村委会主任，曾为上诉人出具2001年的书面证明，其也因承包土地在土地调整中被收回而与被上诉人产生诉讼。证人逯某学与上诉人逯某甲为连襟关系，故两者与上诉人均有利害关系。且三位证人就某意上诉人整平干渠是否召开村委会、何人参加、有无会议记录等内容上相互矛盾，因此，在证人证某与2001年书面协议存有抵触的情形下，原判未予采信正确，符合最高院关于《民事诉讼证据的若干规定》第77条和78条关于证人证某的审核认定规定，本院依法予以支持。
综上，原判认定事实正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人逯某甲、逯某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长宋子美
审判员胡松河
审判员潘霞
二00四年八月三十日
书记员周爱辉
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