上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)北京瑞泽网络销售有限责任公司，住所地北京市崇文区东四块玉南街X号。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人黄（略），上海市恒泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)科玛蒂克(上海)科技贸易有限公司，住所地上海市外高桥保税区X路X号第二层B部位。
法定代表人S某（略），董事长。
委托代理人张传琦，上海市中远蓝天某师事务所律师。
上诉人北京瑞泽网络销售有限责任公司因经销协议赔偿纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2003)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人黄（略），被上诉人委托代理人张传琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：上诉人与被上诉人均系专业开发和销售带有终端、显示、打印、计算、出票和软件等功能的电子排队管理和客户关系管理系统的产品的企业。上诉人与被上诉人于2000年12月8日签订代理协议书一份，约定被上诉人授权上诉人为某某、天某等地代理销售商，上诉人用自己的名义、帐户自行承担风险，销售被上诉人产品。协议书第三条规定，上诉人应自觉维护被上诉人的利益，如被上诉人未在本区域发展除上诉人外的其他代理商，上诉人同意不在本区域代理除（略）、（略）以外的其他与被上诉人有竞争的产品；第十三条规定，在协议执行期间或终止后二十四个月内，无被上诉人的书面确认，上诉人以及或任何其它与上诉人相关的实体不得直接或间接地以任何身份经营、购销、出租、生产或宣传与被上诉人产品有竞争力或有竞争倾向的类似产品；协议有效期为某年。双方还对其他义务作了规定。嗣后，双方开始履行协议。但上诉人仍然在电脑网页、报刊上宣传与被上诉人有竞争力的产品；并于2001年12月14日销售给中国银行RAJX排队机一套，价款30，050元；于2002年6月18日上诉人销售给广东发展银行北京分行RAJX排队机十套，价款234，000元。为某，被上诉人认为某诉人违反了双方协议约定的禁止竞业义务条款，致使被上诉人蒙受经济损失。遂诉至原审法院，请求判令上诉人立即停止违约经营行为、赔偿被上诉人经济损失40万元。
原审法院另查明：被上诉人为某查上诉人宣传、销售类似产品的情况，委托代理律师二次前往北京出差，造成差旅费用损失19，750.30元。
原审法院认为：上诉人与被上诉人之间订立的协议，包含了代购、代销和禁止销售相关产品等内容，就协议的内容而言，并未违反国家法律、法规的规定。因此，上诉人与被上诉人之间订立的合同有效，双方应全面履行合同义务，上诉人应切实履行在协议执行期间或终止后二十四个月内，不得经销、生产和宣传与被上诉人产品有竞争倾向的类似产品的承诺。上诉人违反约定，销售RAJX排队机产品和宣传其他与被上诉人产品有竞争力或有竞争倾向的类似产品，应承担违约责任，上诉人应在协议终止后二十四个月内(2003年12月7日前)，不得进行上述违约行为。上诉人辩称缺乏依据，不予采信。原审审理中，上诉人与被上诉人对上诉人RAJX排队机产品的销售利润的主张分别为某售额的50%和10%，但均未提供确凿的依据。被上诉人要求上诉人赔偿经济损失的诉讼请求金额，超出其对上诉人销售所得利润的主张，双方在合同中也未约定违约责任条款和损失赔偿额的计算方式，故上诉人应酌情赔偿被上诉人经济损失，包括差旅费损失。据此，判决如下：上诉人应在2003年12月7日前不得进行销售(（略）、RAJX排队机除外)和宣传与被上诉人产品有竞争力或有竞争倾向的类似产品等违约行为；上诉人应酌情赔偿被上诉人损失40，000元;案件受理费8，510元，由上诉人负担。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：1、（略）、（略）产品系协议书约定允许上诉人在协议执行期间宣传、销售的产品。而上诉人自行研制开发、生产销售的（略）排队机产品，其电原理和PCB板图的技术参数与（略）产品完全一致，仅在产品的外型及电路板工艺上略作更改，并非产品功能用途上的全新开发。（略）产品仅具有一般显示、打印、出票等功能的自动化排队机。而被上诉人排队机产品则具有更高的技术含量，以及更深层次的附加功能。因此，（略）产品与双方协议书约定的被上诉人产品不具有竞争能力。2、协议书第十三条关于禁止商业竞争期间的条款表述为'在此协议执行期间或此协议终止后二十四个月内'，故该条款应理解为某择性条款。由于协议书第三条约定'上诉人同意不在本区域代理除（略）、（略）以外的其他与被上诉人有竞争力的产品'的前提条件是'被上诉人未在本区域发展除上诉人以外的其他代理商'。而根据协议书第五条、第八条、第十八条约定，上诉人是否发展其他代理商取决于上诉人的购货量，购货量则是以协议书执行期间来确定的。当双方协议终止后，上诉人不再受购货量条款的约束，被上诉人是否发展其他代理商亦不受协议限制，而上诉人在协议第三条中所作出的同意接受禁止商业竞争条款约束的承诺，失去了其存在的前提条件，因此，禁止商业竞争条款的有效期只能选择在协议执行期间，而不能延续到协议终止后二十四个月内，否则协议条款之间存有矛盾。另外，上诉人为某取被上诉人产品在特定地区的独家经销权，承诺在协议执行期间放弃自己研制开发、生产销售新产品的利益，至于协议终止后，上诉人应得利益已不复存在，因此，将禁止商业竞争条款延伸到协议终止后的二十四个月，显然有违公平原则。为某，被上诉人未提供证据证明（略）产品与被上诉人产品形成竞争;上诉人在协议终止后，销售（略）产品未违反协议书有关条款的约定，故不构成违约行为。要求撤销原审法院判决，驳回被上诉人之诉请。
被上诉人答辩称：1、上诉人研制开发、生产销售的（略）产品与被上诉人产品均为某类产品，该产品在外观设计上与被上诉人产品相仿，在基本使用功能上与被上诉人产品完全一致，故（略）产品符合双方协议书中约定的与被上诉人产品有竞争力和竞争倾向的类似产品的要求；2、协议书第十三项条款所使用的'或'字实为'和'字，其前后内容属并列关系。由于被上诉人将世界知名的品牌产品，授予上诉人在特定区域、期限内享有独家经销权，上诉人已从中获取很大的经济利益，况且上诉人与被上诉人系属生产同类产品的企业，上诉人在协议履行期间必然知悉被上诉人产品的某些商业秘密，所以，根据协议书的目的、有关条款以及商业惯例等，在协议终止后的二十四个月的期限内，上诉人仍应当负有承担禁止竞业条款约定的义务，系争协议约定完全符合公平原则。要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：上诉人与被上诉人签订的代理协议书约定，被上诉人开发和销售具有先进技术的电子排队管理和客户关系管理系统产品，并愿意通过灵活的市场策略来推广销售其产品。此产品在协议书中定义为：带有终端、显示、打印、计算、出票、软件等功能的电子排队管理和客户关系管理系统。上诉人的权责为，上诉人由被上诉人授权并接受作为某产品在本区域的代理经销商;上诉人对于被上诉人和客户都将作为某个独立的贸易商。被上诉人的权责为，当上诉人在规定的时间内完成本协议确定的购货量时，被上诉人不在本区域发展除上诉人以外的其他代理商；关于定量，指的是由上诉人所购买的产品数量；协议终止后，被上诉人有权取消未完成的交货；付款方式为，被上诉人在收到全部货款后发货；在本协议期满或本协议终止后，上诉人及其雇员不得使用或向第三方泄露任何从被上诉人公司获得的有关此产品的技术诀窍或商业秘密等等。
本院再查明：上诉人的经营范围为，银行专用设备的技术开发、技术咨询、技术服务；及本企业开发产品的制造、销售、租赁(未经专项审批的项目除外)等。上诉人自行开发研制的（略）、（略）、（略）等系列产品与经销协议书项下被上诉人的产品均系电子排队管理和客户关系管理系统产品。该类产品由发号机、显示屏、操作器与语音控制器等部件组成。该类产品带有显示、打印、计算、出票、软件等系统功能，通俗地说也就是'让机器替人排队'的功能，适用于银行等服务行业。在上诉人与被上诉人签订协议书之前，上诉人已经开始宣传和销售（略）、RAJX排队机管理系统产品。协议约定的一年有效期满后，上诉人继续在有关媒体宣传其排队机系列产品，并开始将其研制开发的（略）产品推向市场，进行销售。
本院又查明：2002年11月11日，上海市工商行政管理局向被上诉人核发企业名称变更通知书，同意变更企业名称科玛蒂克(上海)科技有限公司为某玛蒂克(上海)科技贸易有限公司。
本案争议的焦点：1、上诉人研制开发、生产销售的RAJX排队机产品与协议书所约定的被上诉人产品是否是具有竞争力或具有竞争倾向的类似产品。2、上诉人于协议终止后，销售RAJX排队机产品是否违反了协议书中有关限制商业竞争条款的约定，是否应承担违约责任。
一、本案首先应当确定双方当事人之间的法律关系性质及其效力问题。
本案中，被上诉人为某过灵活的市场策略推广销售其产品，经选定上诉人为某作对象，并以签订代理协议书的形式确定了双方间的销售合作方式及其相关的权利义务关系。协议书主要约定了上诉人只能在指定的地区和约定的期限内，经销协议书项下被上诉人所提供的产品，不得经营其他与该产品有竞争性的产品；而被上诉人则将其产品的经销专营权授予上诉人后，不得再向该地区的其他客户出售该项产品。同时，上诉人作为某产品的经销商，是以自己的名义作为某方向被上诉人即卖方购买指定的产品，然后再以自己的名义在指定的区域出售这种产品，上诉人必须自行承担开展此项产品经销活动的盈亏风险责任等。上述协议约定的内容符合独家经销协议的法律特征，原审法院确定案由为某购代销合同赔偿纠纷不当，应予纠正。至于协议条款中所涉及被上诉人授予上诉人在约定的期限和指定的区域内享有其产品的独家经销的专营权后，作为某等条件，限制上诉人在特定的地域、期限内不得代理、经营、购销、出租、生产或宣传与被上诉人产品有竞争力或有竞争倾向的类似产品的限制商业竞争条款的内容，系双方当事人真实意思表示，我国法律亦未作禁止性规定，应当认定为某效，双方当事人均应遵守。
二、关于上诉人研制开发、生产销售的RAJX排队机产品与协议书所约定的被上诉人产品是否具有竞争力或具有竞争倾向的类似产品问题。
虽然，对于同类产品中与被上诉人产品是否具有竞争力的判断标准协议书未作出专项解释。但被上诉人产品的定义及功能已在双方协议书中明确表述为某有终端、显示、打印、计算、出票、软件等功能的电子排队管理和客户关系管理系统。同时被上诉人在协议书中另以列举排除方式，明确了与协议书约定的产品不形成竞争或有竞争倾向的类似产品仅限于（略）、（略）产品。因此，对（略）、（略）产品之外的其他产品，是否与被上诉人产品具有竞争力或有竞争倾向，主要应根据产品所具有的系统功能和相关技术来确定。现根据上诉人所确认的（略）产品所具有的功能和技术，以及被上诉人提供的上诉人（略）、（略）、（略）系列排队机管理系统产品的简介、宣传资料等证据证实上诉人所研制开发、生产销售的（略）产品与协议书项下所约定的被上诉人产品同属电子自动化排队管理系统产品，该产品所具有的部件构造和系统功能等与协议书约定的被上诉人产品基本相符。另外，上诉人将（略）产品推向市场后，已经引起消费者的注意并与之签约。据此，无论从双方协议约定的内容、还是系争产品具有的实用功能以及所占有的一定市场等方面来看，（略）产品具备了与被上诉人产品形成商业竞争的能力。故上诉人提出（略）产品系与协议书约定的产品不具有竞争力或有竞争倾向的类似产品的主张不能成立，本院不予认定。
三、关于上诉人于协议终止后，销售RAJX排队机产品是否违反了协议书中有关限制商业竞争条款的约定，是否应承担违约责任的问题。
上诉人与被上诉人所签订之协议书第13条规定：'在此协议执行期间或协议终止后二十四个月内，没有被上诉人的书面确认，上诉人以及或任何其他与上诉人相关的实体不得直接或间接地以任何身份经营、购销、出租、生产或宣传与被上诉人产品有竞争力或有竞争倾向的类似产品。'对于上述条款中，所涉限制商业竞争期限内容的表述，在意思理解上当事人双方存有争议，并在上诉理由及答辩意见中各执一词。本院认为，按照逻辑推理，该条款中后半段内容要求上诉人不能进行相关的竞争性经营活动的行为，系受前半段两个或然的期间条件限制的，即该项条款系罗列性条款，上诉人在两个期间中不能任意作出选择。因此，该项条款的实质内容为某此协议执行期间以及协议终止后二十四个月内，没有被上诉人的书面确认，上诉人不得进行与被上诉人产品形成竞争的经营活动。至于协议书第三条约定：'上诉人应自觉维护被上诉人的利益，如被上诉人未在本区域发展除上诉人外的其他代理商，上诉人同意不在本区域代理除（略）、（略）以外的其他与被上诉人有竞争的产品'；协议书第五条约定：'当上诉人在规定的时间内完成本协议确定的购货量，被上诉人不在本区域发展除上诉人以外的其他代理商'。上述两项条款系上诉人与被上诉人在协议执行期间对双方各自的权利义务互相制约所设定的交易条件，在协议履行终止后则自然失效，但并不影响上诉人按照自愿原则在协议书第十三条中所作出的同意有关限制商业竞争的期限延长到协议终止后的二十四个月内条款的履行。各项条款之间并不存在矛盾之处。鉴于协议书第十三条作为某方当事人为某调平衡双方间各自的经济利益、限制享有产品独家专营权的经销商进行同类产品市场竞争而设定的特定期限条款，符合当事人意思自治原则。上诉人以该项条款约定的内容显失公平且属于选择性条款而未能切实予以履行，违反了协议约定，应当承担违约责任。
综上，上诉人与被上诉人之间订立的经销协议依法成立，双方均应恪守。上诉人在协议书约定的限制商业竞争的期限内，仍然销售与经销协议项下的产品具有竞争性的产品，违反了协议约定，显然已构成了违约。上诉人应当停止违约经营行为，由于双方在协议书中对违约责任条款未作约定，原审法院判决上诉人酌情赔偿被上诉人经济损失人民币40，000元(包括差旅费损失人民币19，750.30元)并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8，510元，由上诉人负担。
本判决为某审判决。
审判长王信芳
审判员马全耀
代理审判员赵蕙琳
二○○三年八月十五日
书记员赵炜
书记员朱伟静
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