重庆市第三某级人民法院
民事判决书
（2011）渝三某法民终字第x号
上诉人（原审原告）谢某，男。
委托代理人谢某，重庆某某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市X区某某物业管理有限公司。
法定代表人郭某，总经理。
上诉人谢某与被上诉人重庆市X区某某物业管理有限公司（以下简称某某物业公司）劳动争议纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年5月20日作出（2011）涪法民初字第X号民事判决。谢某不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法于2011年8月11日询问了双方当事人。上诉人谢某的委托代理人谢某，被上诉人某某物业公司的法定代表人郭某参加了询问。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年2月16日，谢某到某某物业公司工作。当日，双方签订了期限至2011年2月15日止的书面劳动合同，约定：谢某在护卫部门担任护卫工作，月工资为700元，由基本工资、超时工资、加班工资、经济补偿金及五项社会保险费用构成（甲方即用人单位主要根据本行业员工流动性大，所以，员工在甲方工作期间，按照国家规定职工应享受的待遇，甲方向乙方在当月的工资中全部付清，乙方必须参加社会保险）。订立劳动合同后，某某物业公司向谢某收取了保证金500元，并逐月从谢某的工资中扣取服装费共计620元。谢某在工作期间，每天值班时间为12小时；某某物业公司每月实际支付给谢某的工资为720元。由于某某物业公司拖欠谢某2010年10月和11月的工资，双方发生争议，谢某于2010年12月2日离开工作岗位。2010年12月18日，某某物业公司以谢某和另一职工潘某某合伙私吞停车费3505元并不假外出为由，作出开除的书面决定，该决定未送达给谢某。2010年12月17日，谢某申请仲裁。重庆市X区劳动争议仲裁委员会收件后于2011年1月4日作出受理决定，但未在法定期限内作出裁决。谢某遂于2011年3月14日诉至一审法院。
一审法院另查明，2008年1月1日起至2010年12月31日止，重庆市X区的最低工资标准为560元/月。
谢某诉称:我于2008年2月16日起到某某物业公司从事物业管理工作，任龙腾阁小区的护卫。由于我多次向某某物业公司催要其拖欠我的2010年10月和11月工资，致使某某物业公司不满，遂单方面宣布终止劳动关系，迫使我于2010年12月2日停止工作。我在某某物业公司工作期间，除了2008年2月与我签订过一年期的合同外，未签过任何书面劳动合同；而且，我每天工作时间长达12小时，长期没有休息日和节假日，某某物业公司也未给我缴纳社会保险。同时，某某物业公司还将应由其自行承担的服装费转嫁给我，并违法向我收取保证金。为此，特诉请法院判令某某物业公司支付我加班费、节假日工资、公休日工资、年休假工资、未订立书面劳动合同双倍工资、拖欠工资共计x.02元、解除劳动合同经济补偿金、未提前30日通知解除劳动关系损失共计5040元，责令某某物业公司赔偿我养老保险金、医疗保险金、失业保险金、住房公积金共计x.93元，返还我工作保证金500元、服装费620元。
某某物业公司辩称:谢某是2008年进入我公司工作的。我们双方在谢某到公司的当天就签订了书面合同，其月工资为870元，工资包括基本工资、超时工资、加班工资和五险费用，同时，我公司实行的是不定时工资制，并已在合同中作了明确约定，所以，我公司不应再支付谢某加班工资；因为谢某严重违反公司制度、侵占公司财物，我公司已书面通知将其开除，为此，不应支付谢某经济补偿金；而且，我公司已将应由用人单位承担的社会保险费用与工资一同发放给了谢某，由谢某自行到社保部门缴纳，因此，我公司不应赔偿谢某养老保险金、医疗保险金、失业保险金；至于我公司收取的工作保证金和服装费以及未付的工资，待谢某退还其侵吞的停车费后可予退还。
一审法院认为，按劳动合同法的规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位按其在本单位工作的年限，支付经济补偿金。本案中，由于某某物业公司拖欠谢某两个月工资，双方发生争议致使谢某离职后，双方的劳动关系当即解除。故某某物业公司应按谢某的年限和工资标准，支付经济补偿金2160元（720元/月×3个月）。
工资系劳动者提供劳动后，每月应获得的报酬，用人单位负有按时、足额发放的义务。因此，谢某要求某某物业公司支付其拖欠工资的请求成立，予以支持。
劳动合同法明文规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，所以，某某物业公司收取谢某保证金的行为违法，应予退还。劳动法规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，由此所产生的费用由用人单位承担，所以，工作服作为用人单位提供给劳动者在工作时必须穿戴的服装，其费用应由用人单位自行负担，因此，某某物业公司扣取谢某的服装费应予返还。
因某某物业公司支付给谢某的工资中已包含了加班费，所以，谢某要求某某物业公司支付加班费、节假日工资、公休日工资、年休假工资的请求，不予支持。庭审查明双方已签订了书面劳动合同，因此，谢某要求某某物业公司支付未签劳动合同的双倍工资的请求，不予支持。鉴于谢某无证据证明双方的劳动关系系某某物业公司单方解除，加之谢某在某某物业公司作出开除决定前就离开了工作岗位，因此，谢某要求某某物业公司支付未提前30日通知解除劳动关系损失的请求，不予支持。
养老保险金、医疗保险金、失业保险金和住房公积金属行政征收的费用，征收主体为社保部门，谢某作为劳动者，只能在其缴纳后，方可向用人单位追偿。而谢某在诉讼中，既无证据证明其已代某某物业公司缴纳了前述费用，也无证据证明其因社保机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。所以，对谢某要某某物业公司赔偿养老保险金、医疗保险金、失业保险金和住房公积金的请求，不予支持。
某某物业公司辩称谢某因严重违反公司制度已被开除的意见，不予采纳，因某某物业公司在庭审中并未举证证明开除决定是经过法定程某作出的，而且该书面开除决定并未送达。某某物业公司要求待谢某退还其侵占的停车费后再支付应付款项的主张，缺乏法律依据，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三某条第一款、第三某一条、第三某八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一、三某、第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动法》第五十四条之规定，判决：一、重庆市X区某某物业管理有限公司支付谢某经济补偿金2160元。二、重庆市X区某某物业管理有限公司支付谢某拖欠的工资1506.2元。三、重庆市X区某某物业管理有限公司退还谢某工作保证金500元、服装费620元。四、驳回谢某的其他诉讼请求。上述费用，限于判决生效后十日内付清。案件受理费10元,减半收取5元,由重庆市X区某某物业管理有限公司负担。
谢某不服上述判决，上诉请求增判支持其加班费、节假日工资、公休日工资、年休假工资共计x.83元，由某某物业公司赔偿其养老保险、医疗保险、失业保险金共计x.93元。理由是：1、谢某每天工作12小时，超过法定工作时间4小时，从未休息，应得到加班工资和公休日工资以及年休假工资；２、谢某处于弱势，没有某某物业公司的配合，其无法单独办理各项保险，故一审认定只有劳动者代交该费用后才可以请求赔偿是错误的，社会保险属国家强制性规定，某某物业公司未予缴纳，应予赔偿。
某某物业公司答辩称：一审判决认定的工作时间有误，谢某是2008年才到我公司上的班；关于加班工资,请求法院考虑物管行业的工作特点，是综合计算工时制，工作时间上不存在加班，岗位合同上明确了是3个人，3班倒，但是考虑到节假日，实际上是4个人在轮班；关于保险，我们也向劳动者告知了的，只要他们努力工作，公司同意分批为他们参保。现在由于公司经营困难，无钱为他们购买保险。
本院二审查明：重庆市X区人力资源和社会保障局2009年12月28日作出的涪人社函[2009]X号《关于同意某某物业公司部分岗位实行非标准工时制度的复函》，载明：…（二）公司护卫岗位实行以月为周期的综合计算工时制…，…实行综合计算工时制的职工的平均工作时间应与法定标准工作时间基本相同（每天工作8小时，每月工作166.64小时）…。
二审另查明，一审中谢某举示的“涪陵龙腾阁小区物管人员值班交接班记录”可知，该小区护卫值班系由潘某某、程某、谢某、汪某某4人轮值，24小时为一班。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，第一，关于谢某主张的加班费的问题。一般而言，对于物管公司的护卫岗位工作，因其工作特点要求24小时有人值班，故应按综合计算工时制来计算劳动者的工作时间。某某物业公司在一审中举示的重庆市X区人力资源和社会保障局《关于同意某某物业公司部分岗位实行非标准工时制度的复函》表明某某物业公司已依法对公司护卫岗位工作性质向劳动行政主管机关申请综合计算工时且得到了批复，本案谢某的岗位为护卫，故应纳综合计算工时的岗位之列。
谢某举示的“涪陵龙腾阁小区物管人员值班交接班记录”显示，该小区护卫值班系由潘某某、程某、谢某、汪某某4人轮值，24小时为一班。据此以月为周期进行计算，每人每月的工作时间约为180小时，超过法定工作时间13.36小时,该超出的工作时间应视为延长工作时间或加班，则谢某理应获得该延长部分工作时间的报酬。但因双方在劳动合同中明确约定了每月的工资组成中包含了超时工资和加班工资，故应视为双方就该延长部分的劳动报酬支付方式达成了一致，即按月发放到工资中，谢某再次主张该费用，与双方签订的劳动合同相悖，不予支持。
第二，关于公休日工资和节假日工资问题。因谢某的工作性质为综合计算工时制，故其休息权已通过调休、轮休等形式得到了保障，不应再次主张。
第三，关于谢某主张的未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三某、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条“职工累计工作已满1年，不满10年的，年休假5天”、职工新进用人单位且满足享受带薪年休假条件后“当年度年休假天数，按照本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”、“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”之规定，具体到本案中，谢某自2008年在某某物业公司上班，至离职时工龄为3年，应享有的年休假为每年5天。某某物业公司未举示证据证明谢某2008年至2010年12月离职时每年已休息了年休假，故谢某请求支付未休年休假的报酬，应予支持。谢某2008年和2009年未休年休假天数各为5天；于2010年12月1日离职，工作335天，折算的应休未休年休假天数为4.58天（335÷365×5），因此，某某物业公司还应支付谢某未休年休假的报酬共计1064.66元（760元/月÷20.83天×14.59天×2）。
第四，关于养老保险、医疗保险、失业保险金的问题。企业职工社会保险费的缴付本应由社会保障部门依职权进行征收，人民法院不应审理和判决。结合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，本案中，某某物业公司未为谢某办理社会保险属实，但谢某未举证证明该行为直接导致其届（退休）时不能享受社会保险待遇，故其起诉并不符合上述司法解释的规定。谢某可到社保经办机构选择自行补办补缴或代某某物业公司补办补缴，但其在未予补办补缴的情况下直接请求将按自己计算的费用支付给其本人，于法无据，法院也无法核实各项保险应缴费用的基数等数额，故一审法院判决驳回其该项诉讼请求，并无不当。
综上，上诉人谢某的上诉理由部分成立，对其该部分上诉主张，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三某第一款第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三某，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：
一、维持重庆市X区人民法院（2011）涪法民初字第X号民事判决第一、二、三某。
二、撤销重庆市X区人民法院（2011）涪法民初字第X号民事判决第四项。
三、由重庆市X区某某物业管理有限公司支付谢某未休年休假的工资1064.66元。
四、驳回谢某的其他诉讼请求
上述费用共计5850.86元，限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元,减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元，由重庆市X区某某物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长贺某某
审判员全某某
代理审判员李某某
二0一一年十月十二日
书记员洪某
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