原告埃克赛德科技有限公司（原名德X克赛德有限公司），住所地德意志联邦共和国布丁根x吉尔卡尔敦。
法定代表人佩特拉.伍尔兹，授权代表。
法定代表人乔治.莱克勒，授权代表。
委托代理人刘某，北京捷鼎知识产权代理有限责任公司商标代理人。
委托代理人康利霞，北京市路盛律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某甲，主任。
委托代理人何某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人于某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告埃克赛德科技有限公司（简称埃克赛德公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年11月8日做出的商评字〔2010〕第x号《关于某（略）号“阳光”商标驳回复审决定书》（简称〔2010〕第x号决定），于某定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年5月30日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年8月30日公开开庭进行了审理。原告埃克赛德公司的委托代理人刘某、康利霞，被告商标评审委员会的委托代理人于某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
〔2010〕第x号决定系商标评审委员会针对埃克赛德公司就第（略）号“阳光”商标（简称申请商标）提出的驳回复审请求所做出的，商标评审委员会在该决定中认定：申请商标指定使用商品中的蓄电某、原电某与第（略）号“x及图”商标（简称引证商标）核定使用的蓄电某、电某等商品属于某一种或类似商品。申请商标“阳光”与引证商标在呼叫等方面相同。两商标若同时指定使用在上述商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆、误认。综上，申请商标与引证商标己构成在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用商品中的电某电某质浓度和程序控制仪器；电某、蓄电某电某试仪器；电某、蓄电某电某测试仪器与引证商标核定使用的商品不属于某一种或类似商品，故申请商标指定使用在上述商品上的注册申请依法应予初步审定。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在电某电某质浓度和程序控制仪器；电某、蓄电某电某试仪器；电某、蓄电某电某测试仪器上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）办理相关事宜；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
原告埃克赛德公司不服〔2010〕第x号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：申请商标与引证商标整体外观区别明显，两者共存不会造成市场混淆，申请商标与引证商标不应被认定为同种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会在复审审查过程中对事实部分的认定及适用法律存在错误。首先，商标评审委员会认定引证商标呼叫为“x”缺乏事实依据。引证商标，以普通的注意力观察，是一个纯粹的图形商标，虽然其中包含拼音(或英文字母)，但该部分视觉效果较弱，模糊不清，被认定为是“x”缺乏事实依据。另外，从整个引证商标的设计来看，其中并没有包含明显的文字，即便是有，该文字也已经经过强烈的图形化设计，难以辨认。因此，没有充分的证据证明整个引证商标所要表达的含义就是“阳光”。所以，商标评审委员会认定申请商标与引证商标“呼叫等方面相同”缺乏事实依据。其次，申请商标与引证商标共存不会发生混淆。判断两个商标是否构成近似，应当以是否容易导致混淆作为判断标准。申请商标是普通的文字“阳光”，而引证商标的显著部分是十分抽象化的图形且含义不明。两者整体外观区分明显，设计风格完全不同，消费者施加普通的注意力很容易将两者区分并且不会产生两者有关联的错觉，因此商标共存不会发生市场混淆。最后，商标评审委员会的认定违反了由商标局和商标评审委员会联合制定的《商标审查及审理标准》中关于某似商标的审查标准。《商标审查及审理标准》中规定：商标文字读某相同或者近似，且字形或者整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商际。根据该条审理标准，读某相同的商标不必然被判定为近似商标，只有同时在字形或者整体外观近似，混淆易发生时，商标才被判定为近似。如前所述，引证商标是否该读某“x”还有待进一步证据支持。即使引证商标被证明读某“x”，该因素也不足以认定商标近似。根据上述审理标准，文字读某相同只是考虑商标近似的一个方面，只有同时满足字形或者整体外观近似足以导致混淆的，商标才构成近似。引证商标是一个十分抽象的设计图形，已经不能视为字形，并且其整体与申请商标又有较大区别，不会造成混淆，商标评审委员会仅凭读某相同就认定商标近似，缺乏事实依据并且适用法律错误。经过埃克赛德公司的初步调查，引证商标尚未在指定商品“电某”等投入实际市场使用，而申请商标经过埃克赛德公司的长期使用已经在“电某”等商品上建立起一定的知名度，申请商标与埃克赛德公司之间已经建立起唯一的对应关系，申请商标足以起到区分商品来源的功能。因此，在实际经济活动中，由于某请商标与引证商标整体区分明显，消费者不可能将具有一定知名度的申请商标和尚不知晓的引证商标混淆。由于某可能发生市场混淆，引证商标不应当构成申请商标的注册障碍。埃克赛德公司已经对引证商标提出三年不使用撤销申请。因此，埃克赛德公司请求贵院考虑该撤销案件的最终结果审理本案。综上，请求：一、判令撤销〔2010〕第x号决定书，并责令被告商标评审委员会重新做出驳回复审决定；二、请求判令商标评审委员会承担本案的诉讼费。
被告商标评审委员会答辩称：申请商标指定使用商品中的蓄电某、原电某与引证商标核定使用的蓄电某、电某等商品属于某一种或类似商品。申请商标的显著认读某分“阳光”与引证商标在呼叫等方面相同。两商标若同时指定使用在上述商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆、误认。申请商标与引证商标已构成在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会认为，〔2010〕第x号决定适用法律正确，作出程序合法，应当予以维持。
本院经审理查明如下事实：
申请商标由埃克赛德公司于2005年8月24日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第9类：电某电某质浓度和程序控制仪器；电某、蓄电某电某试仪器；电某、蓄电某电某测试仪器；蓄电某；原电某；燃料电某；蓄电某电某质补充仪器；原电某、电某、蓄电某用充电某；原电某、电某、蓄电某用太阳能充电某。申请号为（略）。
引证商标于2003年5月12日向商标局提出注册申请，经核准注册的商标专用权期限自2006年8月21日至2016年8月20日止，商标注册号为（略），核定使用的商品为第9类：车辆用蓄电某；蓄电某；高压电某；电某；电某充电某；原电某；电某铅板；电某蓄电某；蓄电某；太阳能电某。
（申请商标）（引证商标）
2008年2月19日，商标局发出“商标驳回通知书”，驳回了申请商标的注册申请。理由是申请商标与类似商品上在先注册的引证商标及第（略）号“x”商标近似。
埃克赛德公司就该“商标驳回通知书”向商标评审委员会提出复审申请，理由是：申请商标与商标局驳回决定引证的商标在整体外观等方面区别明显，不构成近似商标。申请人己对商标局驳回决定引证的第（略）号“x”商标提出了三年不使用撤销申请。商标评审委员会经审理查明，第（略）号“x”商标因期满未续展，已被依法注销。2010年11月29日，商标评审委员会做出〔2010〕第x号决定。
本案诉讼期间，埃克赛德公司提交8份证据，证明引证商标未投入使用，不会发生混淆；证明申请商标具有一定知名度，与引证商标不会造成混淆，并证明其已经对引证商标提起三年不使用撤销申请。对于某述8份证据，被告商标评审委员会认为：上述证据在复审阶段均未提交，在诉讼期间不能作为证据使用，且认为上述证据不足以证明相关公众不会将申请商标与引证商标混淆。
庭审中，埃克赛德公司明确表示对于某请商标被驳回注册的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议。
以上事实，有〔2010〕第x号决定、商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册复审申请书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。鉴于某克赛德公司对申请商标被驳回注册的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议，故本院仅对申请商标与引证商标是否构成近似进行评述。
商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
埃克赛德公司认为引证商标上的字母组合不能确定为汉语拼音，但该字母组合没有与之相对应的英文单词，却符合汉语拼音的构成规则，且埃克赛德公司未提交证据证明该字母组合除汉语拼音外还有其他含义，故应认定引证商标中含有的字母组合为汉语拼音“x”,读某与文字“阳光”相同。本案中，申请商标由汉字“阳光”构成，引证商标虽为图形商标，但其中含有汉语拼音“x”，且引证商标并无其他部分限定其呼叫，故应认定引证商标的呼叫为“阳光”。申请商标与引证商标在呼叫上相同，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认，属于某定使用在相同或类似商品上的近似商标。此外，埃克赛德公司提交的证据不足以证明申请商标具有很高知名度，消费者不会将申请商标与引证商标相混淆。埃克赛德公司关于某已申请撤销引证商标的意见，因本案审理期间，该撤销引证商标的申请仍在审理中，引证商标仍为有效商标，故对埃克赛德公司该点意见，本院亦不予支持。
综上，申请商标与引证商标已构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标，被告商标评审委员会对此认定正确。埃克赛德公司的诉讼请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。〔2010〕第x号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第x号《关于某（略）号“阳光”商标驳回复审决定书》。
案件受理费人民币一百元，由原告埃克赛德科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告埃克赛德科技有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于某华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长宁勃
代理审判员杨钊
人民陪审员郭灵东
二○一一年九月二十日
书记员邹斐
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