上海市第二中级人民法院
行政判决书
(2003)沪二中行终字第X号
上诉人(原审原告)孙某某，男，X年X月X日出生，汉族，私营企业经营者，户籍所在地黑龙江省尚志市X镇X村农校屯，暂住（略）。
委托代理人邵太豹，上海市耀良律师事务所律师。
委托代理人王洛明，上海市明鸿律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市药品监督管理局闸北分局，地址本市X路X号。
法定代表人张某某，上海市药品监督管理局闸北分局局长。
委托代理人金某某，上海市药品监督管理局闸北分局工作人员。
委托代理人张慧卿，上海市恒业律师事务所律师。
上诉人孙某某因行政处罚一案，不服上海市闸北区人民法院(2003)闸行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人孙某某及其特别授权委托代理人邵太豹、委托代理人王洛明，被上诉人上海市药品监督管理局闸北分局(以下简称闸北药监分局)法定代表人张某某的特别授权委托代理人金某某、张慧卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闸北药监分局于2002年12月11日对孙某某作出第（略）号行政处罚决定。处罚决定认定：2002年6月17日闸北药监分局在联合执法中，发现孙某某在本市X路X号4、X楼，无《药品经营许可证》而经营药品，所涉及的药品有鸡血藤、太子参、巴戟天等共计119种，货值金某共计人民币8，000元整。孙某某的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)第十四条的规定，依据《药品管理法》第七十三条规定，对孙某某无证经营药品予以取缔，并作出处罚：1、没收无证经营的鸡血藤、太子参、巴戟天等共计119个品种的药品；2、处以罚款人民币24，000元整。原审认为，闸北药监分局作为药品监督管理部门，具有对违反药品管理的行为作出处罚的执法主体资格。闸北药监分局认定孙某某在本市X路无《药品经营许可证》而经营药品的事实清楚，证据充分，行政处罚适用法律正确，程序合法。孙某某要求返还物品，缺乏事实依据和法律依据。据此，原审法院于2003年4月7日作出判决：一、维持闸北药监分局于2002年12月11日作出的第（略）号行政处罚决定；二、孙某某要求返还物品的诉讼请求，不予支持。判决后，孙某某不服，向本院提起上诉。
上诉人孙某某上诉称，根据《药品管理法》第二十一条规定，集贸市场可以出售中药材，其经营地黄浦区福源商厦系集贸市场，闸北药监分局认定其在大统路无证经营药品的事实不清。其与上海和圣保健食品有限公司(以下简称和圣公司)系合伙经营，大统路X号系仓库，孙某贵的行为并非个人行为，处罚孙某某属于被处罚主体认定错误。闸北药监分局所作行政处罚认定涉及药品数量的事实不清，适用法律错误，行政执法程序违法。请求撤销原审判决，发回重审，或二审查明事实后撤销原审判决及具体行政行为，支持其一审的诉讼请求。
被上诉人闸北药监分局则认为，其所作具体行政行为符合法律、法规规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原审判决及具体行政行为。
根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十七条第一款规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。
一、对行政执法主体资格的审查
《药品管理法》第五条第二款规定，'省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府有关部门在各自的职责范围内负责与药品有关的监督管理工作。'《药品管理法》第八十八条规定，'本法第七十三条至第八十七条规定的行政处罚，由县级以上药品监督管理部门按照国务院药品监督管理部门规定的职责分工决定；'
一、二审中，孙某某对闸北药监分局依法成立并具有作出行政处罚的执法主体资格无异议。经审查，闸北药监分局执法主体资格合法，本院予以确认。
二、对行政处罚决定认定事实的审查
处罚决定认定孙某某在本市X路X号4、X楼无《药品经营许可证》而经营药品，所涉及的药品有鸡血藤、太子参、巴戟天等共计119种，货值金某共计人民币8，000元整。
一、二审中，孙某某对其以个人名义租赁使用本市X路X号4、X楼及其不持有《药品经营许可证》的事实无异议，经本院审查，予以确认。
一、二审庭审中，闸北药监分局向法庭提供了认定孙某某在本市X路无证经营药品的事实证据：
1、闸北药监分局于2002年6月17日、9月4日对和圣公司法定代表人周某超所作调查笔录。周炳超陈述，和圣公司的经营范围不包括药品，孙某某的经营行为与其没有关系。
2、闸北药监分局于2002年6月17日对李永玲所作调查笔录。李永玲陈述，本市X路X号4、X楼是和圣公司的仓库兼零售点，主要是现金某易，老板是孙某某。
3、闸北药监分局于2002年6月24日对孙某某所作调查笔录。孙某某陈述，本市X路X号4、X楼是他租赁使用的，作为中药饮片的仓库，有时也做点批发。被查扣的中药饮片按市场价约人民币8，000元。
4、2002年6月17日现场检查笔录及现场查获的送货单、销售日报表、销售清单等。现场检查笔录记载现场存有大量中药材、饮片、空心胶囊、外包装为野山人参的移山参等。该笔录由李永玲签名。
以上证据经当庭质证，上诉人孙某某对证据的真实性未提出异议。但认为虽然所涉药品系其出资从外地购买，但其与和圣公司是经口头达成协议的合伙关系，其行为是公司行为，闸北药监分局认定被处罚主体错误。一、二审庭审中，孙某某未向法庭提供其与和圣公司系合伙经营的事实证据。孙某某承认闸北药监分局于2002年6月24日对其进行了调查，但认为笔录中所记载的'有时也做点批发'的内容与事实不符，本市X路X号4、X楼系仓库，用于向其他经营场所送货，否认其在大统路有经营行为。
一、二审庭审中，闸北药监分局向法庭提供认定所涉药品为119种的证据：
1、2002年6月17日李永玲书写的清单，该清单所涉药品为65项，包括'打包箱'5件。
2、2002年6月30日上海市药品监督管理局、闸北药监分局、上海市药品检验所制作的勘验笔录。证明2002年6月30日，上述三单位对同年6月17日闸北药监分局取缔本市X路X号4、X楼孙某某无证经营中药饮片案中暂扣的物品进行勘验，共计有中药饮片等119种，其中不合格品种38件，占31.9%，药食同源品种4种，全部不合格。孙某某被扣物品中另有批文品种9件，另附清单。
3、2002年12月11日没收清单。本案行政处罚按照该清单所列药品予以没收，共计119种。
以上证据经当庭质证，上诉人孙某某认为闸北药监分局现场检查时其不在上海，李永玲制作的清单与勘验笔录所列清单及没收清单不一致，对勘验笔录的真实性提出异议。
本院认为，孙某某在2002年6月24日的调查笔录中，明确表示其在本市X路X号4、X楼有时做点批发，该笔录亦经其本人签名认可，其无证经营的事实另有李永玲调查笔录、现场笔录、查获的单据等证据相印证，应予确认。本市X路X号4、X楼房屋由孙某某租赁使用，所涉药品均由其出资购买，孙某某认为其与和圣公司系合伙经营关系，但未向法庭提供事实证据。闸北药监分局经现场检查后，会同有关部门对所扣物品进行检查、清点，其提供的勘验笔录系对所扣物品的检查笔录。因现场查获的物品中有'打包箱'5件，经清点后被确认为119种，该清单与李永玲现场制作的清单并无矛盾。据此，本院确认如下事实：
本市X路X号4、X楼房屋系孙某某以个人名义租赁使用，其不持有药品监督管理部门颁发的《药品经营许可证》。2002年6月17日，闸北药监分局在执法检查中，发现本市X路X号4、X楼房屋内有大量的药品。闸北药监分局经现场检查及调查后，对所涉药品予以保存，在场人李永玲制作了清单，共计65项，包括'打包箱'5件。2002年6月30日，闸北药监分局会同上海市药品监督管理局、上海市药品检验所对所扣药品进行检查、清点，共计有中药饮片等119种(部分因包装不同而分列)，包括药食同源的4种，另有批文品种9件。闸北药监分局在作出行政处罚时制作了没收清单，将勘验清单中的119种中部分相同的品种予以归类，加上'孙某某批文物品'清单中的6件，共计119种。该119种即为行政处罚所涉药品。
三、对行政处罚适用法律的审查
被上诉人闸北药监分局在行政处罚决定中认定孙某某的行为违反了《药品管理法》第十四条规定，依据《药品管理法》第七十三条规定予以处罚。《药品管理法》第十四条规定，'开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。'第七十三条规定，'未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品)货值金某2倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。'
上诉人孙某某认为，根据《药品管理法》第二十一条规定，城乡集市贸易市场可以出售中药材。其经营场所黄浦区福源商厦属于集贸市场，依法可出售中药材，无需《药品经营许可证》，而大统路X号4、X楼房屋系仓库，其无违法经营行为。故闸北药监分局所作行政处罚适用法律不当。
针对孙某某提出的异议，一、二审庭审中闸北药监分局提供了国家药品监督管理局、国家工商行政管理局、公安部、监察部联合颁发的国药管市(1998)X号文，其中第六条规定，'城乡集贸市场可以出售自种自采的地产中药材。对集贸市场销售国家禁止销售的中药材和无证销售中药材以外其他药品的，必须坚决依法予以查处。'
本院认为，本案行政处罚所涉药品均由孙某某从外省市采购，并非其自种自采，亦非本市所产。闸北药监分局认定孙某某在本市X路X号4、X楼房屋内无证经营药品的事实清楚，其在黄浦区福源商厦是否合法经营的事实，不属于本案的审查范围。据此，闸北药监分局所作行政处罚适用法律正确。
四、对行政执法程序的审查
经审查，本院对闸北药监分局所作行政处罚的执法程序作如下确认：2002年6月17日，闸北药监分局对本市X路X号4、X楼房屋予以检查。经现场检查、询问当事人后，由李永玲制作了清单，执法人员和李永玲在清单上签名，对所涉药品进行先行保存。闸北药监分局送达了先行登记保存证物通知书，该通知书的物品清单栏写明'详见清单'，通知书由李永玲签名，该批先行保存的物品后转为行政暂扣。2002年6月18日，闸北药监分局经领导审批，对孙某某无证经营药品予以立案。2002年9月13日，上海市药品监督管理局批复同意闸北药监分局延长办案期限3个月。2002年10月25日，闸北药监分局主持听证。同年12月11日，闸北药监分局对孙某某作出行政处罚。
上诉人孙某某对行政机关有二名以上执法人员调查取证及举行听证的程序无异议，但对制作清单的主体及办案期限提出异议。孙某某认为，李永玲是为了防止物品灭失而制作清单，并非应执法人员要求制作。根据《药品监督行政处罚程序》第十九条规定，'药品监督管理行政机关对先行登记保存的证据，应在七个工作日内作出处理决定。'闸北药监分局于2002年6月18日立案，同年12月11日作出处罚决定，超过了法定办案期限的规定，属程序违法。
闸北药监分局认为，《药品监督行政处罚程序》未规定必须由执法人员制作清单，因现场查获的中药材数量大品种多，为确保被保存物品数量、品种的真实性，执法人员要求李永玲制作清单未违反法律规定。《药品监督行政处罚程序》第十九条规定的'七个工作日内作出处理决定'，仅仅是指程序上的决定，并不是处罚决定。《药品监督行政处罚程序》第二十六条规定，'药品监督管理行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级药品监督管理行政机关批准。'
本院认为，《药品监督行政处罚程序》第十九条规定，'对登记保存的物品应开列《物品清单》，由执法人员和当事人签名或盖章。'该规定虽未明确应由执法人员制作清单，但是《药品监督行政处罚程序》是为保证药品监督管理行政机关正确行使行政处罚职权而制定，是行政机关实施行政处罚的程序依据，而制作清单是保存证据、实施行政处罚的程序之一，故应由执法人员制作清单。但制作清单的目的是为了固定被保存物品的品种、数量，由当事人亲自制作清单，并不影响这一目的的实现。闸北药监分局在执法中未由执法人员制作清单，而使用了李永玲所写的清单，系行政执法程序中的瑕疵，但未违反法律禁止性规定，据此尚不足以认定为违反法定程序。李永玲制作的清单一式二份，分别由执法人员及李永玲签名，双方各执一份，该清单的制作客观、真实。在闸北药监分局送达的先行登记保存证物通知书上写明'详见清单'，并由李永玲签名。据此，李永玲制作的清单亦作为行政执法的依据。故上诉人孙某某认为李永玲是为了防止物品灭失而制作清单，并非应执法人员要求制作，行政执法程序违法，其上诉理由不成立，本院不予采信。《药品监督行政处罚程序》第十九条是调查取证章节中的程序规定，应理解为对保存的物品，在七个工作日内作出调查取证的程序性处理决定。闸北药监分局于2002年6月17日保存物品，同月24日对孙某某进行调查时，已告知原被保存物品转为暂扣，应视为对被保存的物品作出了处理决定。孙某某认为该处理决定应为行政处罚决定，缺乏法律依据。闸北药监分局经上级行政机关批准延长办案期限，符合《药品监督行政处罚程序》规定。
五、对行政执法目的的审查
一、二审庭审中，闸北药监分局向法庭陈述了其行政执法目的，即为了加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益。
经审查，闸北药监分局未有滥用职权的情形，行政执法目的合法，本院予以确认。
六、对孙某某要求返还物品的行政赔偿请求的审查
孙某某在提起行政诉讼的同时，提出要求返还物品。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条第二款规定，返还财产系国家赔偿的方式之一。行政赔偿应以被诉具体行政行为违法为前提，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，'在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。'孙某某要求返还物品，没有提供事实证据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，被上诉人闸北药监分局是辖区内药品监督管理部门，对违反药品监督管理的行为具有作出行政处罚的执法主体资格。《药品管理法》明确规定，我国对药品的生产、经营实行许可制度。闸北药监分局认定孙某某无证经营药品的事实清楚，证据充分，所作行政处罚，适用法律正确，行政执法程序虽有瑕疵，但不足以认定为违反法定程序。孙某贵要求返还物品，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人孙某某的上诉请求，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国药品管理法》第十四条、第七十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币100元，由上诉人孙某某负担。
本判决为终审判决。
审判长沈志先
审判员钱锡青
代理审判员王朝晖
二○○三年六月二十四日
书记员丁勇
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