上诉人（原审原告、再审被申请人）陈某，女，X年X月X日生。
被上诉人（原审被告、再审申请人）海南金元实业有限公司。住所地海南省海口市X区X号楼。
法定代表人贺某，该公司经理。
委托代理人赵勇、梁某某，陕西英博律师事务所律师。
再审被申请人（原审被告）杨某，男，X年X月X日生。
陈某与杨某、海南金元实业有限公司（以下简称“金元公司”）借款合某纠纷一案，陈某于2003年7月11日向睢县人民法院提起诉讼（同时申请诉讼保全，睢县人民法院于2003年7月16日裁定查封金元公司开发的位于海南省儋州市X路X路群英园别墅区的X栋别墅、X栋公寓楼及相关土地），请求判令杨某或金元公司偿还借款本金72万元及利息（含罚息）、违约金，并承担本案的诉讼费用。睢县法院于同年11月24日作出（2003）睢民二初字第X号民事判决，并以公告的形式对金元公司进行了送达。该判决生效后，金元公司于2005年3月向睢县人民法院申请再审，该院经审查，于2006年9月11日作出（2006）睢立民裁字第X号民事裁定，对本案进行再审。再审后于2010年7月15日作出（2009）睢民再初字第X号民事判决，陈某不服再审判决提起上诉。本院受理后依法组成合某庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年5月22日，陈某与杨某经中间人介绍、协商，签订借款协议1份。协议约定以下主要内容：杨某向陈某借款72万元人民币用于投资；借款如何使用陈某不得干预；借款期限三个月，利息从借款之日起计算，借款到期后，本息一次还清；借款利率按中国人民银行规定的流动资金短期借款利率的四倍即按月息16.8‰计算，逾期偿还，从逾期之日起，按中国人民银行规定的逾期罚息的四倍即按日万之分八点四计算；陈某未按约定向杨某足额发放借款，应支付借款金额10%的违约金，杨某未按时偿还借款本息，除支付逾期罚息外，还应支付借款金额10%的违约金；协议签订后，双方未形成一致和书面意见，不得更改和解除；双方在履行过程中发生争议，或一方未按约定履行义务时，可向陈某所在地法院起诉。协议签订后，陈某依照约定，于2003年5月22日通过中国农业银行将72万元借款从其帐户划入杨某帐户，履行了足额发放借款的义务。杨某收到了陈某发放的72万元借款后，因投资失误，造成巨额亏损，无法偿还对陈某的72万元借款及其它借款，在陈某向其发出催还借款通知，要求其偿还已到期借款的情况下，杨某于2003年7月8日向陈某出具了一份“关于用债权担保的函”，表明其已无法按时偿还对陈某的借款。为保证陈某的合某权益不受损失，承诺用其享有的对金元公司的581.2645万元到期确认债权提供担保。陈某在对相关的该债权凭证资料进行审查后，认为该债权真实、合某、有效，同意杨某将上述债权凭证资料质押给陈某，作为偿还陈某借款本息的权利质押担保。在杨某提供上述担保后，陈某及其代理人再无法和杨某取得联系。因担心有诈，且杨某已明确告知不能偿还借款，已构成预期违约，为避免使自己的合某权益造受更进一步的损害，陈某以杨某已预期违约，金元公司应以担保债权代位杨某偿还为由，向管辖法院提起代位诉讼，请求法院依法判令金元公司代位杨某偿还陈某72万元借款本息（含罚息）和支付违约金，并承担诉讼费用的诉讼请求。
原审认为，陈某和杨某之间是民间借贷关系，杨某和金元公司之间是到期债权债务关系。陈某和杨某在签订借款协议时，均具有独立的民事权利能力和民事行为能力，可以依法进行独立的民事行为，其主体资格符合某律规定。该借款协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，借款协议内容合某有效。陈某按照约定向杨某足额发放了借款，而杨某在债权到期后分文未还，已构成违约，陈某据此对杨某拥有合某债权，且该债权现已经到期。杨某及其原工作单位海南乾诚律师事务所（以下称“律师所”）和金元公司签订的委托代理服务合某及授权委托书，对律师所指派杨某代理金元公司案件时，有关代理和委托的期限、阶某、事由、权限、要求、代理费用收取方式和标准等相关的约定，符合某南经济特区律师收费办法和海南经济特区律师执业条例的规定，该约定是双方出于自愿的真实意思表示，合某有效，双方应严格按照约定履行。在金元公司未按时支付代理服务费用的情况下，律师所依据三亚市中级人民法院（2002）三亚民初字第X号民事判决书的确认结果和双方签订的委托代理服务合某及授权委托书的约定，根据《中华人民共和国合某法》中有关债权转让的法律规定和合某制律师事务所定额包干的报酬规定，律师所将杨某完成定额任务后的应收入费用以债权转让的形式转让给杨某的行为，合某有效。同时，该债权转让及附件从通知金元公司时生效。金元公司在收到该债权转让协议及附件后，明确表示同意，并签署了确认同意的意见。为表明其立场，金元公司又给律师所出具通知一份，以告知律师所和杨某，其合某义务和代理任务已全部完成，对债权转让协议及附件的内容已确认同意，并直接将应付款项支付给杨某，不再支付给律师所。在其给杨某出具的通知书中，除明确上述内容外，又明确具体的通知杨某其尚欠杨某581.2645万元和13.2万元二笔欠款，共计594.4645万元。因资金紧张，资产变现困难，其承诺将594.4645万元欠款作为杨某对其的到期确认债权，分期分批向杨某清偿，直至全部清偿完毕为止。据此，可以认定杨某对金元公司享有债权594.4645万元，该债权经金元公司确认，已经到期，且具有金钱给付内容。该594.4645万元债权属于到期确认债权，合某有效。杨某用其中的581.2645万元债权中的等值部分为偿还陈某的借款提供担保，符合《中华人民共和国担保法》第某十五条第某项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第某条“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效”的规定，双方经协商一致，由杨某用其享有的对金元公司的到期确认债权质押给陈某，作为偿还陈某借款的权利担保行为合某有效。陈某认为，因杨某已无偿还能力，应用该担保债权清偿杨某对陈某债务的意见，符合某关法律、法规的规定，应予支持。杨某所提出的金元公司用资产变现清偿其债务后再偿还陈某借款的辩解理由，不能成为其不向金元公司主张债权的理由。杨某从借款至今，已经长达六个月，却一直未偿还陈某借款，也一直没有通过诉讼或仲裁的方式向其债务人即本案的金元公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人即本案陈某的到期债权未能实现；杨某怠于行使到期债权的行为，对陈某造成了损害，陈某关于请求法院判令金元公司在担保债权的范围内代位杨某偿还陈某借款本息（含罚息）及支付违约金的主张，于法有据，应予支持。陈某在陈某其代理意见中，并未要求由杨某直接履行偿付借款本息及支付违约金的诉讼请求，陈某代理人有陈某的特别授权，其有权根据法庭审理和查明的事实情况，在杨某无履行能力的情况下，放弃其要求杨某直接偿还债务的诉讼请求部分。杨某提出的应视为陈某已放弃诉状中要求直接偿付借款本息并承担本案诉讼费的理由成立，应予支持。原审依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合某法〉若干问题的解释（一）》第某九条“在代位诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担”的规定，陈某和杨某主张本案的诉讼费用应由金元公司负担的理由成立，应予支持。
原审依据《中华人民共和国民法通则》第某十条、《中华人民共和国合某法》第某十三条、第某十条、《中华人民共和国担保法》第某十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合某法〉若干问题的解释》第某条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合某法〉若干问题的解释（一）》第某一条、第某三条、第某九条之规定，判决如下：杨某享有对海南金元实业有限公司到期确认债权594.4645万元，海南金元实业有限公司应在担保债权总额内代位杨某偿还陈某借款本金72万元及利息（从2003年5月22日至2003年8月21日按月息16.8‰计算，从2003年8月22日起按日万分之八点四计算至付清之日止）并支付违约金7.2万元。上述款项限海南金元实业有限公司在本判决生效之日起五日内付清。本案诉讼费x元，财产保全费4100元，由海南金元实业有限公司负担。
睢县法院经再审认定事实如下：2003年5月22日，杨某与陈某签订借款协议，协议约定有“杨某向陈某借款72万元人民币用于投资；借款如何使用陈某不得干预；借款期限三个月，利息从借款之日起计算，借款到期后，本息一次还清；借款利率按中国人民银行规定的流动资金短期借款利率的四倍即按月息16.8‰计算，逾期偿还，从逾期之日起，按中国人民银行规定的逾期罚息的四倍即按日万分之八点四计算；陈某未按约定向杨某足额发放借款，应支付借款金额10%的违约金，杨某未按时偿还借款本息，除支付逾期罚息外，还应支付借款金额10%的违约金；合某签订后，双方未形成一致和补充协议，不得更改和解除；双方在履行过程中发生争议，或一方未按约定履行义务时，可向陈某所在地法院起诉”等内容。协议签订后，陈某依照约定，于2003年5月22日通过中国农业银行将72万元借款从其帐户转入杨某帐户，履行了足额发放借款的义务。杨某收到了陈某发放借款后未按约定期限偿还，在陈某向其发出催还借款通知，要求其偿还已到期借款的情况下，杨某于2003年7月8日向陈某出具了一份“关于用债权担保的函”，表明其已无法按时偿还对陈某的借款，承诺用其享有的对金元公司的581.2645万元到期确认债权提供担保。2003年7月11日陈某提交诉杨某、金元公司诉状1份、诉讼保全申请书、诉讼担保书、保证金存单20万元复印件、保证人担保书房屋所有权证复印件,同日立案后作出（2003）睢民二初字第X号民事裁定书，保全金元公司别墅X栋，公寓楼X栋及相关土地。2003年7月16日睢县法院向海南房管、土地部门送达协助执行通知书，并提取金元公司企业档案资料。
睢县法院再审认为，被申请人陈某依据其与被申请人杨某之间的借款合某、借据及借款合某中约定的管辖条款提起对杨某的诉讼，睢县法院对陈某提起的与杨某的诉讼有管辖权，且本案案由应确定为借款合某纠纷。陈某向杨某主张还款，有事实依据和法律依据，应予支持。陈某同时提出由申请再审人金元公司代位杨某偿还欠款的诉求，因本案为借款合某纠纷，金元公司不是借款人，亦不是借款人的担保人，陈某坚持金元公司代杨某偿还欠款的请求无证据支持。再审认为陈某起诉金元公司偿还借款的证据不足、起诉不具备实体权利保护要件，陈某对金元公司代杨某偿还借款及利息的诉讼请求在本借款合某纠纷中依法不予支持。对陈某在其起诉书中提出请求法院依法判令杨某偿还借款及利息的诉讼请求，原审认为“陈某代理人在陈某其代理意见中，并未要求由杨某直接履行借款本息及支付违约金的诉讼请求，陈某代理人有陈某的特别授权，其有权根据法庭审理和查明的事实情况，在杨某无履行能力的情况下，放弃其要求杨某直接偿还债务的诉讼请求部分。杨某提出的应视为陈某已放弃诉状中要求其直接偿付借款本息并承担本案诉讼费的理由成立，应予支持”，再审认为，陈某未明示亦未书面提出放弃要求杨某偿还借款及利息等诉讼请求，原审上述认定不当，再审确认陈某未放弃要求杨某偿还借款及利息等诉讼请求。金元公司再审中称其与借款没有关系，原判应予撤销之理由成立，原审将借款合某纠纷案件作为代位权纠纷案件处理且作出相应判决不当，再审予以纠正。
睢县法院再审根据《中华人民共和国民法通则》第某十条、第某百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款、第某、第某百八十六条之规定，判决如下：一、撤销（2003）睢民二初字第X号民事判决；二、被申请人杨某偿还被申请人陈某借款本金72万元及利息（从2003年5月22日至2003年8月21日按月息16.8‰计算，从2003年8月22日起按日万分之八点四计算至付清之日止）并支付违约金7.2万元，上述款项限杨某在本判决生效之日起五日内付清；三、驳回被申请人陈某对申请再审人海南金元实业有限公司偿还其借款及利息等的诉讼请求。本案原审诉讼费x元，由被申请人杨某负担，财产保全费4100元和再审诉讼费x元由被申请人陈某负担。
陈某不服再审判决上诉称：1、原审判决确定案由为代位权纠纷，定性准确，再审将本案案由定为借款合某纠纷错误；2、在594.4645万元范围内，上诉人只主张让金元公司代位偿还，并未主张让杨某偿还，再审擅自变更其诉讼请求错误；3、再审判决驳回陈某对金元公司的诉讼请求，导致上诉人在程序上和实体上不能再对金元公司提起代位权诉讼，剥夺了上诉人的合某权益；4、金元公司申请再审，要求改判驳回陈某对金元公司的诉讼请求，说明其认可睢县法院对本案代位权诉讼具有管辖权，金元公司并未提供推翻原判的证据；5、再审判决中没有对陈某的代位诉讼的事实及理由进行审查、评判及认定，违背法律对再审审查范围的规定；6、再审漏审陈某代位诉讼的诉讼请求及质押担保的法律事实，程序违法。请求二审撤销睢县法院再审判决，将该案发回重审或维持睢县法院原审判决。
被上诉人金元公司答辩称：上诉人陈某提起的代位权诉讼不符合某律规定，原审将借款合某纠纷案件作为代位权纠纷案件处理并做出判决不当，再审根据形式上的借款合某、借据及约定的管辖方式确定本案案由为借款合某纠纷并判决驳回上诉人对金元公司的诉讼请求正确，本案不存在发回重审的情形，鉴于上诉人不要求杨某还款，二审可考虑撤销再审判决第某项。
再审被申请人杨某向本院提交的书面材料称：原审法院至今未给其合某送达再审判决书及上诉状，要求待送达程序完善后再进行二审审理。
根据各方诉辩意见，本院归纳本案争议焦点是：1、本案是借款合某关系纠纷还是代位权关系纠纷；2、睢县法院再审将案由确定为借款合某纠纷并判决驳回上诉人对金元公司代位还款的诉请是否正确。
二审中各方当事人均未提供新的证据，根据各方在原审、再审的庭审陈某及提供的有效证据，本院二审查明的事实与再审认定的基本事实一致。二审另查明，再审法院的再审判决书已邮寄送达给再审被申请人杨某的特别授权代理人冯金山，陈某的上诉状按杨某确认的地址进行了邮寄送达，睢县法院的送达程序符合某律规定。
本院认为：上诉人陈某与再审被申请人杨某于2003年5月22日签订了72万元的借款协议，杨某对该协议并无异议，杨某未按协议约定按时偿还借款是产生本案纠纷的原因，睢县法院依据上诉人陈某的诉请及该借款合某约定的管辖地受理本案并将案由确定为借款合某纠纷，符合某律规定。由于合某的相对性，只有合某当事人才享有合某约定的权利并承担相应的义务，合某只对合某当事人具有约束力，被上诉人金元公司不是本案借款合某的当事人，不负有还款义务，再审撤销原审判决并判令杨某向陈某偿还借款本息并无不当。本案中上诉人陈某在原一审的诉讼请求，是要求杨某偿还或金元公司代位偿还欠款，之后亦未书面申请变更诉请。因代位权诉讼系一独立诉讼，不能与普通诉讼合某审理，而且根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（一）第某四条的规定，代位权诉讼的管辖应由被告住所地人民法院管辖，即次债务人金元公司的住所地海南法院管辖，睢县法院对上诉人的代位权诉讼没有管辖权，原审驳回上诉人对金元公司代位权的诉讼请求不当，该判项应予撤销。上诉人陈某若要求金元公司代位偿还欠款，可向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。
综上，再审认定事实清楚，适用法律正确，程序合某，但对陈某要求金元公司代杨某偿还借款及利息的诉讼请求在本案借款合某纠纷中作出判决不妥，且再审诉讼费判令上诉人承担不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）、（三）项之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持睢县人民法院（2009）睢民再初字第X号民事判决第某、二项［即：一、撤销（2003）睢民二初字第X号民事判决；二、被申请人杨某偿还被申请人陈某借款本金72万元及利息（从2003年5月22日至2003年8月21日按月息16.8‰计算，从2003年8月22日起按日万分之八点四计算至付清之日止）并支付违约金7.2万元。上述款项限杨某在本判决生效之日起五日内付清］。
二、撤销睢县人民法院（2009）睢民再初字第X号民事判决第某项（即：三、驳回被申请人陈某对申请再审人海南金元实业有限公司偿还其借款及利息等的诉讼请求）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费x元由杨某负担，财产保全费4100元及二审案件受理费x元由上诉人陈某负担，再审案件受理费x元由海南金元实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王保中
审判员赵国庆
审判员张倩
二О一一年九月三十日
书记员马智勇
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