原告现代联合控股集团有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市X区X路X号。
法定代表人章某，董事长。
委托代理人程祺，浙江星韬律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人韩某，女，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人现代x工业株式会社，住所地大韩某国仁川广域市X区清川洞X号。
原告现代联合控股集团有限公司（简称现代联合公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2008年12月29日作出的商评字〔2008〕第x号关于第x号“现代”商标撤销复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2009年2月10日受理后，依法组成合议庭，并通过涉外送达的方式通知现代x工业株式会社（简称现代株式会社）作为第三人参加本案诉讼。2011年9月22日，本院公开开庭审理了本案。原告现代联合公司的委托代理人程祺，被告商标评审委员会的委托代理人韩某到庭参加了诉讼。第三人现代株式会社经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第x号决定是商标评审委员会针对现代联合公司不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就第x号“现代”商标（简称复审商标）作出的编号为撤（略）的关于第x号“现代”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定（简称撤销决定），向商标评审委员会提出复审请求而作出的。该决定认定：现代联合公司提供的证据材料中，证据1、2、3、4均不属于商标的使用证据，证据5中的企业名称与现代联合公司名称不一致，但现代联合公司在第x号“现代”商标撤销复审案的复审理由中，提供了由杭州市工商行政管理局出具的商标原注册人于2001年4月11日变更为浙江现代工贸集团有限公司的证明，因此，证据5中的企业与现代联合公司可视为同一企业。但证据5的合同并无发票等予以佐证，不足以证明复审商标确已公开、真某地进行了使用。证据6未体现使用日期。因此，综合证据5、6不能证明复审商标在2001年2月26日至2004年2月25日期间在“非金属建筑物涂料（沙石等）”商品上实际使用了复审商标。因此，商标评审委员会根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十九条的规定，决定：维持商标局的撤销决定。现代联合公司在第19类非金属建筑物涂料（沙石等）商品上注册的复审商标，予以部分撤销。
原告现代联合公司不服第x号决定，在法定期限内向本院起诉称：被告认定原告没有在2001年2月26日至2004年2月25日期间在“非金属建筑物涂料（沙石等）”商品上实际使用复审商标不符合客观实际。根据原告提供的证据材料，原告（变更前的名称为“浙江现代工贸集团有限公司”）与浙江省现代广告策划公司于2002年9月27日签署了广告合同，浙江省现代广告策划公司于2002年10月在杭州市X路和杭州市X路，通过不锈钢护栏广告（路牌）的方式，为原告刊登销售宣传广告，即原告在2002年10月已经通过销售宣传广告的方式，公开、真某地使用了复审商标。因此，原告请求人民法院依法撤销第x号决定。
被告商标评审委员会辩称：第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院予以维持。
第三人现代株式会社未向本院陈述意见。
本院经审理查明:
复审商标由浙江现代工贸集团公司于1994年5月24日提出注册申请，1996年4月7日获准注册，商标注册号为x，核定使用商品为第19类“半成品木材、土某、石料、灰泥、炉渣等建筑用料、石膏、水泥、水泥预制构件、建筑用耐火材料及制品、柏油、沥青及制品、非金属建筑材料、广告栏、非金属建筑物、建筑用玻璃及玻璃材料、非金属建筑物涂料（沙石等）、建筑用粘合料、非金属纪念碑、棺椁墓碑”。后浙江现代工贸集团公司于2001年4月11日变更为浙江现代工贸集团有限公司，又于2003年9月8日变更为现代联合公司。2004年10月20日，复审商标经商标局核准变更注册人名义为现代联合公司，即本案原告。
针对复审商标，现代株式会社以连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销复审商标在“非金属建筑物涂料（沙石等）”商品上的注册。商标局于2004年2月26日受理后，通知现代联合公司提交2001年2月26日至2004年2月25日期间在上述指定商品上使用复审商标的证据材料。现代联合公司在指定期限内未向商标局提交相关证据材料。商标局于2005年3月7日作出撤销决定，撤销复审商标在“非金属建筑物涂料（沙石等）”商品上的注册。
现代联合公司不服上述撤销决定，向商标评审委员会提出复审申请，并提交了6份证据，其中涉及复审商标使用情况的仅有证据5、证据6。证据5是浙江现代工贸集团有限公司与浙江省现代广告策划公司于2002年9月27日签订的广告合同，合同显示广告内容为“现代涂料宣传”，广告媒介为“延安路人行道不锈钢护栏广告（路牌）”，广告播出日期为“2002年10月10日至2003年10月9日”。证据6为户外路牌的照片两张，照片上显示有“现代涂料浙江现代工贸集团公司”等字样，但照片本身未显示时间。
现代联合公司在本案诉讼过程中另行提交了如下证据：补充证据1、浙江省现代广告策划有限公司的营业执照副本复印件；补充证据2、浙江省企业档案管理中心备案的浙江省现代广告策划有限公司的变更登记情况，其中显示浙江省现代广告策划公司于2002年11月22日变更名称为浙江省现代广告策划有限公司，而变更前的浙江省现代广告策划公司的法定代表人为“章某”（与现代联合公司的法定代表人名称相同）；补充证据3、浙江省现代广告策划有限公司于2009年4月16日出具的书面证明及所附照片两张，书面证明称其公司接受浙江现代工贸集团有限公司的委托，于2002年10月10日至2003年10月9日在浙江省杭州市X路人行道不锈钢护栏路牌广告栏为浙江现代工贸集团有限公司发布户外广告。该广告发布以易货的形式进行，即由浙江现代工贸集团有限公司提供不锈钢钢管，以代替该广告的广告费支付。浙江省现代广告策划有限公司称所附照片（同证据6的照片）即为2002年10月的户外广告实地拍摄照片。上述证据未在商标评审阶段提交。商标评审委员会认为，补充证据3属于证人证言，证明力较弱，且根据补充证据2可知，浙江省现代广告策划有限公司与现代联合公司系关联公司，故上述证据不足以证明复审商标的实际使用。现代联合公司于庭审中认可其与浙江省现代广告策划有限公司曾经系关联公司。
上述事实，有复审商标商标档案、现代联合公司在商标评审阶段及本案诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述等在案佐证。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于现有证据能否证明复审商标于2001年2月26日至2004年2月25日期间在“非金属建筑物涂料（沙石等）”商品上公开、真某、合法地进行了商业使用。
本案中，原告提交的与复审商标使用情况有关的证据仅为证据5、证据6以及补充证据3。证据5表明浙江现代工贸集团有限公司与浙江省现代广告策划公司于2002年9月27日签订了一份有关“现代涂料宣传”的广告合同，关于该份广告合同是否履行以及如何某行，原告提交了证据6、补充证据3加以证明，但证据6本身并无时间记载，无法证明系对证据5广告合同的履行。补充证据3系浙江省现代广告策划公司出具的书面证言，而根据原告提交的补充证据2以及原告庭审中的陈述可知，浙江省现代广告策划有限公司与原告存在关联关系，因此，其出具的有利于原告的证言，在没有其他证据佐证的情况下，不能单独用于证明案件事实。因此，现有证据无法证明证据5的广告合同已经实际履行，而仅有广告合同的签订并不能证明复审商标的实际使用。另一方面，鉴于没有证据能够证明证据5的广告合同已经实际履行，而浙江省现代广告策划有限公司与原告间又存在关联关系，因此证据5的广告合同本身是否真某地签订于2002年9月27日，亦存在合理怀疑之处。综上，现有证据无法证明复审商标于2001年2月26日至2004年2月25日期间在“非金属建筑物涂料（沙石等）”商品上公开、真某、合法地进行了商业使用。
综上，被告作出的第x号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○○八年十二月二十九日作出的商评字〔2008〕第x号关于第x号“现代”商标撤销复审决定。
案件受理费人民币一百元，由原告现代联合控股集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告现代联合控股集团有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人现代x工业株式会社可在本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长宁勃
代理审判员周丽婷
人民陪审员郭灵东
二○一一年十月十日
书记员陈志兴
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